Poluidor paga sacos de plástico

 A lei nº 82-D/2014 de 31 de Dezembro, que aprova a Reforma da Fiscalidade Verde em Portugal, prevê no Capítulo V a criação de uma contribuição sobre os sacos de plástico leves.

Longe de sermos pioneiros nesta iniciativa, uma vez que há alguns anos que vários países optaram pela aplicação de taxas ou, indo mais longe, pela proibição da utilização de sacos de plástico leves, propomos analisar a contribuição supra referida à luz do Princípio do Poluidor-pagador.

Ultrapassada a questão de saber se os sacos de plástico leves são prejudiciais para o ambiente, longe vão os tempos em que se desconheciam factos como os mesmos constituírem uma importante componente do lixo marinho e um risco para os animais marinhos, ou da sua reciclagem ter custos altíssimos e muitas vezes ser impossível de processar porque se misturam com resíduos indiferenciados ou, ainda, de terem um longo período de degradação, importa ter presente o princípio, a nosso ver basilar, por trás desta medida que criou alguma controvérsia em Portugal.

Assim, o artigo 30º da lei nº 82-D/2014 vem criar a contribuição sobre os sacos de plástico leves, regulamentada pela Portaria nº 286-B/2014 de 31 de Dezembro. Embora a contribuição em análise se aplique apenas a Portugal continental, segundo os artigos 32º e 37º da lei nº 82-D/2014, deve salientar-se que o decreto legislativo regional nº 10/2014/A de 3 de Julho de 2014, cria medidas para a redução do consumo de sacos de plástico e aprova o regime jurídico da Ecotaxa, aplicado nos Açores.

A contribuição em apreço visa a protecção do ambiente através da redução da utilização de sacos de plástico e a promoção de sacos reutilizáveis, mediante a tributação do consumo de sacos de plástico no valor de 0.08€ acrescido do IVA, cuja taxa legal em vigor é de 23%.

Importa então fazer algumas considerações sobre o Princípio do Poluidor-pagador, princípio fundamental do Direito do Ambiente. Este princípio nasceu no quadro da OCDE, referido na Recomendação C(72)128 da OCDE, de 26 de Maio de 1972 onde se estabelece que “o poluidor deve suportar as despesas da tomada de medidas de controlo da poluição decididas pelas autoridades públicas para assegurar que o meio-ambiente se mantenha num estado aceitável”, mas apenas em 1987 foi consagrado pelo Acto Único Europeu princípio constitucional de Direito Comunitário do Ambiente.

Maria Alexandra Aragão refere neste âmbito que, até à Revolução Industrial verifica-se uma “resignação do Homem à hostilidade da Natureza”, a partir da Revolução passa a ser a Natureza a carecer de protecção perante a acção devastadora do Homem, e é a partir daqui que se torna necessária a legislação no sentido da protecção do ambiente.

Hoje, o Princípio do Poluidor-pagador está consagrado no artigo 174º número 2 do Tratado da União Europeia e tem natureza constitucional segundo o artigo 66º número 2, alínea h) da Constituição da República Portuguesa, mas mais importante é perceber o seu conteúdo.

Henry Smets escreveu “se bem que o princípio do poluidor-pagador se tenha aparentemente tornado num princípio jurídico, ainda lhe falta uma definição jurídica, pelo menos uma definição que reflicta a ampla aceitação que este princípio adquiriu actualmente”.

No entendimento do Professor Vasco Pereira da Silva, o princípio em destaque decorre da consideração segundo a qual os sujeitos económicos que beneficiam de uma actividade poluente devem compensar a comunidade, pela via fiscal, pelos prejuízos do exercício da sua actividade, apontando para a realização do princípio do poluidor-pagador através de impostos, taxas, políticas de preços ou benefícios fiscais.

O Professor Gomes Canotilho distingue três formulações possíveis do princípio do poluidor-pagador, uma primeira que aponta para o facto de os ónus ambientais deverem ser prevenidos e eliminados pelo causador, a segunda que refere que o autor da lesão ambiental deve não só ser responsável pelos danos que provoca mas também compensar financeiramente a colectividade pelas cargas ambientais admitidas pela Ordem Jurídica e, por fim, a terceira formulação que aponta para a fixação de um preço para a utilização de um bem ambiental. Assim, o professor afasta este princípio enquanto fonte legitimadora das pretensões indemnizatórias da responsabilidade civil uma vez que nenhuma das formulações é susceptível de enquadrar-se no instituto da responsabilidade civil, por outro lado, dada a natureza dos danos do Direito do Ambiente, o professor, salienta a dificuldade e, muitas vezes, a impossibilidade do cálculo dos mesmos.

Segundo a Professor Maria Alexandra Aragão, embora a formulação do princípio analisado remeta para a lógica da responsabilidade civil, o efeito preventivo das sanções jurídicas civis é manifestamente insuficiente no domínio da protecção do ambiente. Nesta linha de raciocínio refere que na dinâmica económica do poluidor, as indemnizações ambientais constituem tão só custos de produção.

A professora refere alguns fins do princípio do poluidor-pagador, como a prevenção da poluição – designação anglo-saxónica para um novo raciocínio empresarial “Polution Prevention Pays”- ou a redistribuição, isto é, os poluidores devem suportar também todos os custos das medidas públicas de reposição da qualidade do ambiente. Por fim, a professora Maria Alexandra Aragão concretiza a natureza jurídica do princípio do poluidor-pagador referindo que hoje este princípio é um princípio de ordem pública ecológica, que, segundo a OCDE, constitui uma “regra de bom senso económico, jurídico e político”,  e que constitui um principio normativo expresso de Direito Comunitário do Ambiente, sem eficácia imediata, e cujos destinatários são os órgãos comunitários de direcção, para quem gera obrigações legiferantes.

Apesar das inúmeras dificuldades interpretativas suscitadas pela dificuldade de apreensão do alcance deste princípio, que aparece muitas vezes associado à responsabilidade civil por danos ambientais, a verdade é que se verifica a aplicação reiterada do mesmo. Exemplo desta aplicação é, a nosso ver, a criação da contribuição sobre os sacos de plástico leves com vista à redução da utilização dos mesmos.

Nos seus estudos o Professor Vasco Pereira da Silva refere que a política de preços dos combustíveis levada a cabo pelas autoridades nacionais é incompatível com o princípio do poluidor-pagador, a nosso ver, e feitas as devidas adaptações, a não tributação do consumo dos sacos de plástico gera também enormes incompatibilidades com o mesmo princípio. Na verdade, estamos, a escalas diferentes, a promover políticas de desincentivo ao consumo de bens poluentes.

No preâmbulo do decreto legislativo regional supra referido deve destacar-se “… importa implementar a filosofia do poluidor pagador,…: O princípio da recuperação de custos associado ao utilizador-pagador deve estar direccionado para a aplicação de um efectivo regime económico-financeiro, sendo que o serviço de protecção ambiental deve ser pago pelos utilizadores na justa medida e proporção”.

Na verdade, a lei que cria a contribuição sobre os sacos de plástico foi alvo de inúmeras críticas, das quais destacamos os instrumentos utilizados pelas grandes superfícies de venda de produtos alimentares para contornar a dita contribuição, como a substituição dos sacos de plástico leves por sacos de papel ou sacos com espessura superior à abrangida pela lei nº 82-D/2014, no entanto, a nosso ver, estas críticas não procedem perante o objectivo primordial da criação desta contribuição, a redução da utilização de sacos de plástico leves.

Em tom de conclusão cabe referir que a Professora Maria Alexandra Aragão, através de uma interpretação literal do princípio do poluidor-pagador conclui que o poluidor é “aquele que tem poder de controlo sobre as condições que levam à ocorrência da poluição, podendo portanto preveni-las ou tomar precauções para evitar que ocorram”, e nesta linha não faria sentido não tributar o consumidor final de sacos de plástico leves.

Bibliografia

ARAGÃO, Maria Alexandra, O princípio do poluidor-pagador, Studia Iuridica- Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Coimbra Editora, 1997

ARAGÃO, Maria Alexandra, Princípio do poluidor-pagador, Actas do Colóquio, A responsabilidade civil por dano ambiental, 2009

LOBO, Carlos Baptista, Imposto Ambiental Análise Jurídico-Financeira, Revista Jurídica do Urbanismo e do Ambiente, nº 2, Dezembro de 1994

SILVA, Vasco Pereira, Verde Cor de Direito, Lições de Direito do Ambiente, Almedina

Rita Rosário, nº20783

Direito Penal Ambiental

Direito Penal Ambiental

Uma vez consagrado na Constituição da República Portuguesa nos seus artigos 9º alínea d) e artigo 66º, o direito ao ambiente é um direito fundamental, que adquire consequentemente dignidade penal tendo sido a nossa Constituição pioneira nos direitos ambientais. 

Em primeiro lugar, cumpre analisar o direito e dever ao ambiente como um direito subjectivo tal como resulta do artigo 66º apesar das suas incumbências estaduais que constam do nº2 do referido artigo. 

Para a Professora Carla Amado Gomes considerar o direito ao ambiente como um direito fundamental é apenas um simbolismo, não podendo ser considerado um direito subjectivo uma vez que não é individualmente apropriado. É apenas um valor comunitário, um interesse que cada cidadão pode proteger através da acção popular, não sendo um direito. 

Para o Professor Vasco Pereira da Silva o direito ao ambiente é um direito subjectivo que responde ao argumento da acção popular defendendo que não deve ser feita uma distinção entre tipos de direitos. O direito ao ambiente é um direito de todos os cidadãos.

Com base no exposto, tendo a acompanhar a visão subjectivista do Professor Vasco Pereira da Silva sendo necessária uma tutela subjectiva. 

Contudo, a tutela penal do ambiente foi, desde cedo, ponto de discussão na doutrina por não proteger de forma eficaz o bem jurídico que visa tutelar uma vez que a criminalização de certos comportamentos lesivos para o ambiente não é suficiente para travar esses mesmos comportamentos, podendo ainda ser considerada como um incentivo à desobediência dolosa por parte dos cidadãos.

Parte da doutrina chega mesmo a considerar como “insuficiente e até desaconselhável, no caso da verificação de danos mais graves (contra o ambiente) a utilização estrita de sanções civis e/ou administrativas ainda que reforçadas”.

Neste contexto, deve ser respeitado o Princípio da Subsidiaridade – as sanções penais e a sua tutela devem ser aplicadas apenas se não for possível fazê-lo através da intervenção de meios civis, evitando desta forma a inadequação e o excesso. Assim, quando esteja em causa um direito fundamental, o direito penal do ambiente deve ceder perante o direito contra-ordenacional, no caso de este ser menos gravoso. 

Considerar inútil a protecção e tutela penal ambiental seria, então, criar um perigo derivado de comportamentos gravíssimos contra o ambiente desvalorizando o bem jurídico em causa. 

Torna-se ainda importante referir a questão da prevenção geral dos crimes contra o ambiente:

Uma vez previstos no Código Penal, estes crimes constam de normas jurídicas que devem ser obedecidas. Ou seja, o facto da punição penal ambiental ser apenas pontualmente aplicada não implica que possa ser desobedecida.

Na minha opinião não devemos determinar a necessidade da tutela penal ambiental com base no número de condenações, o que seria admitir uma sociedade sem lei. 

Deve ainda ser atendida a Reforma de 2007  na qual houve alterações significativas, nomeadamente a introdução de novos crimes, assistindo desta forma a um movimento criminalizador, o que nos reporta, então, para a questão da prevenção.

Neste contexto, observamos que a punição de certos comportamentos demove os cidadãos que pretendiam realizar esses mesmos comportamentos devido ao receio da punição que pode ser bastante gravosa.

Observamos, assim, uma prevenção geral negativa, não sendo legítimo ignorar a necessidade de tutela penal ambiental sob pena de alcançarmos proporções enormes com consequências catastróficas. 

Veja-se por exemplo o caso das águas contaminadas, dos derrames de petróleo ou dos acidentes nucleares. Causando um potencial perigo tanto para a fauna como para a flora tornou-se necessário recorrer à denominada neocriminilização, protegendo o bem jurídico através do reforço da criminalização introduzindo novos crimes ambientais como referido supra. 

No entendimento do Professor Figueiredo Dias a neocriminilização “deve verificar-se , sendo legítima, onde novos fenómenos sociais anteriormente inexistentes, muito raros ou socialmente pouco significativos, revelem agora a emergência de novos bens jurídicos cuja protecção se torne indispensável fazer intervir a tutela do direito penal.”

Com base no exposto, a posição adoptada é a que devem ser estudadas e aprofundadas formas de preservar e proteger o bem jurídico em causa eliminando as dificuldades existentes, sendo fulcral a necessidade da tutela penal ambiental.

Bibliografia:

-"Da responsabilidade civil ambiental: sua adesão ao processo penal português" - Miguel Pereira Coutinho, 2011
- Introdução ao Direito do Ambiente, aafdl 2014 - Carla Amado Gomes
- Direito Penal, parte geral , Tomo I - Jorge de Figueiredo Dias 2ª edição.

Maria Teresa Gonçalves Rodrigues Sampaio Soares
20806 subturma 3

DO DANO AMBIENTAL AO DANO ECOLÓGICO

DO DANO AMBIENTAL AO DANO ECOLÓGICO por Sofia França Santos Júnior nº22532

Sumário: 1. Introdução: o Direito do Ambiente

                 2. Do dano ambiental ao dano ecológico

                 3. Conclusão

1. Introdução: o Direito do Ambiente

O Direito do Ambiente tutela o ambiente. Este pode ser considerado como o “conjunto de componentes físicos, químicos, biológicos e sociais suscetíveis de causar efeitos diretos ou indiretos, em um prazo curto ou longo, sobre os seres vivos e as atividades humanas”[1].
Ainda que pontuais ações ou medidas de caráter jurídico e protetoras do que designamos por ambiente se possam encontrar desde tempos remotos, a preocupação constante, organizada, sistemática sobre o ambiente e a própria tutela jurídica do ambiente, o Direito do ambiente, enfim, são recentes.                                
O “despertar ecológico” da comunidade internacional ocorreu em finais dos anos sessenta do séc. XX[2]. A primeira Conferência Mundial para a discussão de problemas ambientais realizou-se em Estocolmo, em 1972, sob a égide da ONU.
Pode dizer-se que o Direito do Ambiente, independentemente de poder pretender-se a sua autonomia, como ramo da ciência jurídica, afirma-se como pluridisciplinar: tanto pela necessidade de recorrer a conhecimentos de outras ciências, além da ciência do Direito, quanto por nele confluírem ou serem por ele avocados diferentes ramos do Direito[3].
A verdade é que, concitando a consideração de normas materiais de vários ramos do Direito e a intervenção de instituições diversas e de órgãos estaduais, primeiro de forma menos sistemática, depois, à medida que se foi firmando, de modo mais sistemático, pode também pensar-se no Direito do Ambiente sob um duplo enfoque: o do Direito material do ambiente (regras materiais de tutela do ambiente) e o do Direito institucional do Ambiente (regras atinentes à constituição e funcionamento de entidades, de instituições e de órgãos do Estado especificamente atuantes no domínio da proteção do ambiente). Enfim, a afirmação do Direito do Ambiente sedimenta-se, por último, já pelo reconhecimento do ambiente com um bem jurídico em si, a cuja proteção o Estado moderno não pode deixar de estar votado[4], já pela existência de fontes específicas de Direito do Ambiente (internacionais, comunitárias ou nacionais)[5] e pela progressiva deteção dos problemas próprios e dos princípios que lhe devem presidir (da prevenção, do desenvolvimento sustentável, do aproveitamento racional dos recursos naturais, do poluidor-pagador, da solidariedade)[6].

2. Do dano ambiental ao dano ecológico

Feitas estas considerações preliminares ou de enquadramento, posso apontar, agora, para o tema que me traz: a diferença entre dano ambiental e dano ecológico. Trata-se de uma diferenciação que ganhou foros apenas nos últimos anos. Tradicionalmente, no Direito do Ambiente, a proteção do ambiente ocorreu por ricochete ou por forma indireta: tratava-se de reparar os danos causados às pessoas, nos seus bens da personalidade ou no seu património, em consequência da lesão de um componente ambiental. Responsabilizando-se, naturalmente, o lesante, segundo princípios tradicionais de responsabilidade civil (de Direito comum ou da responsabilidade civil extracontratual do Estado), ainda que com alguma adaptação. Assim, a atuação protetora do ambiente, além de indireta, era essencialmente, a de supressão quanto possível da lesão ambiental já verificada: uma tutela não preventiva ou não essencialmente preventiva, mas de reparação[7]. A expressão “dano ecológico” visa dar forma a uma nova perspetiva, a da autonomização de um novo conceito de danos ao ambiente em si mesmo: com efeito, o que passa a estar em causa nessa nova perspetiva é a proteção do ambiente em si, como um bem jurídico, independentemente de danos nas esferas individuais das pessoas.

A Diretiva nº 2004/35/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 21 de Outubro, veio justamente regular (no âmbito próprio de uma Diretiva) – e destina-se tão-só a regular - o que aqui designo por dano ecológico, prevendo um regime próprio de responsabilidade ambiental, em vista, justamente, da prevenção ou da reparação do dano ecológico. Um regime, pois, distinto do regime tradicional de responsabilidade por danos causados a pessoas em razão de lesão de bens ambientais: nisto é expressa a Diretiva: considerando 14 e art. 3º/3.                .                                                                    

A Diretiva mencionada foi, entre nós, transposta pelo Dec.- Lei nº 147/2008, de 29 de Julho (com alterações posteriores). Este não regula apenas a responsabilidade ambiental por dano ecológico, uma vez que, no capítulo II, trata da responsabilidade civil por ofensa de direitos ou interesses alheios por via da lesão de um qualquer componente ambiental (art. 7º e 8º)[8]; mas seguramente que o essencial do diploma consiste na transposição da Diretiva nº 2004/35/CE e, portanto, na instituição de um regime de responsabilidade por dano ecológico. Deste modo, legislativamente, está consagrada a diferenciação entre o que podemos designar de dano ambiental (danos a bens de personalidade – não patrimoniais – e a bens patrimoniais das pessoas por via da lesão de um componente ambiental) e dano ecológico (lesão ao ambiente em si mesmo). 

No âmbito de um capítulo sobre disposições gerais, o Dec.- Lei nº 147/2008, começa por definir, fundamentalmente no art. 2º, o seu âmbito material de aplicação, pela definição dos danos ambientais por ele visados, estabelece a responsabilidade solidária pelas obrigações nele previstas de diretores, gerentes ou administradores de pessoas coletivas, quando a atividade lesiva seja imputável a uma pessoa coletiva (art. 3º), consagra a responsabilidade solidária quando a responsabilidade recair sobre várias pessoas e estabelece critérios adaptados à natureza de danos ambientais para a aferição do nexo de causalidade entre o facto danoso e o dano (art. 5º), incluindo o caso de poluição de caráter difuso (art. 6º). O diploma institui a responsabilidade ambiental do chamado operador (aquele que exerce uma atividade ocupacional, em geral, uma atividade económica): uma responsabilidade que pode ser objetiva (independente de dolo ou culpa), quando o mesmo desempenhe alguma das atividades constantes do Anexo III ao diploma (art. 12º); uma responsabilidade que só poderá ser subjetiva (pressupondo o dolo ou a negligência) quando o operador desempenhe uma atividade ocupacional distinta das que são enumeradas no referido Anexo III (art. 13º). Essa responsabilidade não ocorre apenas com a verificação de um dano ao ambiente, mas também quando haja ameaça iminente de um dano ao ambiente (cf. art. 12º e 13º)[9]: um particular aspeto da responsabilidade por dano ambiental e que a distingue da responsabilidade civil tradicional: esta só existe quando ocorra um dano, o pressuposto indefetível da mesma, tendo, por isso, uma função reparadora; aquela pode ocorrer ainda antes da verificação de um dano e mesmo sem se verificar um dano, o que acentua o aspeto fundamental da prevenção no domínio da responsabilidade por dano ecológico (e do Direito do Ambiente, em geral). Em face de uma ameaça iminente de um dano ao ambiente, o diploma impõe, ao operador, medidas preventivas (art. 14º); em face de um dano ao ambiente já ocorrido, o diploma impõe, ao operador, medidas de reparação (art. 15º). Num caso e noutro, o operador deve informar imediata e obrigatoriamente a autoridade (administrativa), a qual tem competência para determinar as medidas adequadas a aplicar (art. 16º). A autoridade competente pode, em último recurso, executar ela própria as medidas de prevenção e de reparação que se imponham, podendo recuperar, em regresso sobre o responsável – uma vez identificado –, os custos de tais medidas (art. 17º). Um aspeto importante é a obrigatoriedade de prestação de garantias financeiras por parte dos operadores com atividades ocupacionais constantes do Anexo III, ou seja, por parte de operadores que são suscetíveis de responder objetivamente pelos danos ao ambiente que causem. De relevar, ainda, o apelo do legislador à ação dos cidadãos – a ideia do cidadão “zelador do ambiente”[10] –, o que se retira do art. 18º do diploma: qualquer cidadão tem legitimidade para denunciar a ameaça de dano iminente ou a verificação de um dano ecológico, uma vez ocorridas as situações que a disposição prevê (situações que determinam que o denunciante seja considerado “interessado”, condição da sua legitimidade). Trata-se de uma expressão natural do reconhecimento da defesa do ambiente como um bem de fruição coletiva. Por último, cabe referir o regime contraordenacional estabelecido nomeadamente no art. 26º, em que as infrações às obrigações estabelecidas no cap. III, ou seja, as infrações a regras que tutelam o dano ecológico são, consoante a respetiva previsão, classificadas em infrações muito graves, graves ou leves, competindo-lhes as coimas correspondentes por aplicação da Lei nº 50/2006, de 29 de Agosto, a lei-quadro das contraordenações ambientais (cf. especialmente o art. 22º desta lei).   

Independentemente de algumas outras críticas que se lhe possam apontar, parece que o Decreto-Lei nº 147/2008 não consagra, porém, um direito de compensação por danos ao ambiente em si, sempre que a reparação in natura não seja possível, uma compensação que poderia reverter para entidades que exerçam uma ação pública em defesa do ambiente ou por algum modo sejam representativas da fruição de bens coletivos que hajam sido afetados (municípios, organizações de defesa do ambiente, etc.). Neste ponto, o legislador português não terá retirado para o nosso Direito a solução jurisprudencial adotada no caso Erika.[11]                                                                            

 Ainda duas observações finais:                                                                                                               
- na minha opinião, confluindo duas perspetivas na defesa do ambiente – a tutela reflexa do ambiente, pela via da responsabilidade por danos ambientais causados às pessoas e aos bens destas, e a tutela direta do ambiente, em termos da responsabilidade por dano ecológico –, a tutela reflexa não deve ser minimizada na proteção do ambiente: se é verdade que à responsabilidade civil preside essencialmente uma função reparadora, aquela não deixa de desempenhar uma função preventiva (geral ou especial), sendo que as avultadas indemnizações que podem vir a ser fixadas nesse âmbito (naturalmente, dependendo da gravidade do dano) tendem a despoletar, é de crer, procedimentos de precaução por parte de potenciais poluidores;                                                                                        
 - Em tudo quanto se trate de medidas de proteção do ambiente, importa, realisticamente, conhecer e ponderar “os custos do Direito”[12]. Nesse ponto, ensinamentos da análise económica do Direito[13], podem ser relevantes para cálculo de custos e da eficiência económica das medidas; isso, sem embargo, porém, de como princípio, o valor da preservação do ambiente dever prevalecer, colocando-se acima de considerações economicistas, em quanto seja viável ou possível fazê-lo.

3. Conclusão

- A consideração do dano ecológico (em relação com o que, para diferenciação, podemos designar de dano ambiental) constitui um novo e importante passo no Direito do Ambiente, contribuindo para a sua autonomização como ramo de Direito. O ambiente é visto como um bem em si – e em relação a ele do que se trata é da fruição de bem ou bens coletivos –, cuja lesão deve acarretar em princípio a responsabilidade do lesante (independentemente de danos às pessoas ou a bens destas). Entre nós, o Dec.- Lei nº 147/2008 (que transpôs a Diretiva 2004/35/CE) consagra o regime da responsabilidade por dano ecológico.                                                                                                 
- Logicamente, a primazia, em relação ao dano ecológico, é a de uma ótica preventiva ou de precaução, mesmo que, naturalmente, não se possa dispensar a vertente reparadora.
-O Decreto-Lei nº 147/2008 não terá consagrado a possibilidade de uma compensação por dano ecológico, quando a reparação in natura não seja possível (ou suficiente), não assumindo, pois, uma solução do tipo da que veio a ser consagrada jurisprudencialmente, em França, no caso Erika.           
- Pese embora a importância da responsabilidade por dano ecológico, em que está em causa a tutela direta do ambiente, a tutela reflexa do ambiente proporcionada pela responsabilidade por danos às pessoas ou aos bens destas por via da lesão de um componente ambiental não deve ser desvalorizada, precisamente enquanto – realisticamente – desempenha um papel importante na defesa do ambiente.

- Em toda a matéria da tutela jurídica do ambiente, impõe-se também realisticamente a consideração dos custos do Direito, podendo a utilização de instrumentos de análise económica do Direito revelar-se úteis; mas nesta, como noutras matérias, são os valores superiores que o Direito prossegue os que devem prevalecer, sempre, se necessário, ponderando-os entre si por via de uma vontade firme, ainda que sem desconhecimento da medida e da oportunidade da sua praticabilidade ou efetividade). 

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[1] Da noção de meio ambiente dada pela Conferência das Nações Unidas em Estocolmo, 1972.

[2] Vide CARLA AMADO GOMES, Introdução ao Direito do Ambiente, 2ª ed., Lisboa, 2014, p. 20. Um conjunto de fatores concorreram para esse “despertar ecológico”: desde a publicação de obras marcantes no domínio da proteção do ambiente, a acontecimentos ou acidentes ambientais, como o naufrágio do Torrey Canyon, em 1967, nas costas do noroeste da Europa, a criação do chamado Clube de Roma - Ibidem.

[3] VASCO PEREIRA DA SILVA, Ensinar Verde a Direito. Estudo de Metodologia do Ensino do Direito do Ambiente (Em “Ambiente de Bolonha”), Coimbra, 2006, p. 14. Essa pluridisciplinaridade poderá justificar que o ambiente se estude sob diferentes perspetivas: Direito administrativo do Ambiente, Direito Civil do Ambiente, Direito Penal do Ambiente, Economia do Ambiente (Idem, p. 47, onde – ao tempo da obra em causa – se dá conta dessas disciplinas, entre outras, de ensino do Direito do Ambiente na Faculdade de Direito da Universidade de Paris I (Panthéon-Sorbonne).

[4] VASCO PEREIRA DA SILVA, Ensinar Verde a Direito…, cit., p. 105.

[5] Vide CARLA AMADO GOMES, Introdução ao Direito do Ambiente, cit., p. 63 e ss (Direito Internacional do Ambiente), 71 e ss (Direito Eurocomunitário do Ambiente) e 79 e ss (Direito Interno).

[6] Vide VASCO PEREIRA DA SILVA, Ensinar Verde a Direito…, cit., p.120, 125. Na opinião de CARLA AMADO GOMES, Introdução ao Direito do Ambiente, cit., alguns dos princípios enunciados no texto oferecem-se de duvidosa juridicidade (idem, p. 83), preferindo a autora enunciar os seguintes princípios (idem, p. 89 e ss): da prevenção, da gestão racional dos recursos naturais e da responsabilização por dano ecológico.

[7] Lê-se no preâmbulo do Dec.- Lei nº 147/2008, de 29 de Julho: “Durante muitos anos a problemática da responsabilidade ambiental foi considerada na perspectiva do dano causado às pessoas e às coisas. O problema central consistia na reparação dos danos subsequentes às perturbações ambientais – ou seja, dos danos sofridos por determinada pessoa nos seus bens jurídicos da personalidade ou nos seus bens patrimoniais como consequência da contaminação do ambiente”.

[8] Particularmente crítica desta solução do Dec.- Lei nº 147/2008 é CARLA AMADO GOMES, Introdução ao Direito do Ambiente, cit., p. 248, que entende que os artigos 7º a 9º “não têm cabimento numa lei sobre responsabilidade civil por dano ecológico”.

[9] Uma ameaça iminente não significa que o dano esteja prestes a ocorrer, mas que estão reunidas condições para que o dano possa ocorrer, independentemente da previsibilidade de tal poder ocorrer em prazo curto ou longo.

[10] CARLA AMADO GOMES, A Responsabilidade Civil por Dano Ecológico, in http://huespedes. cica.es/qimadus/20/03 carla amado gomes. html  (consultado em 22 de Março de 2015), p. 6.

[11] Em 12/12/1999, o navio Erika, afretado pela Total e com pavilhão maltês, naufragou, poluindo com uma maré negra (petróleo) 400 km de costas, nomeadamente, da França. A Cour d’Appel de Paris, em 30 de Março de 2010, fundou o dano ecológico, fixando uma quantia de 13 milhões de euros a título de prejuízo ecológico (para além dos 200 milhões de euros por responsabilidade por danos causados às partes civis).A Câmara Criminal da Cour de Cassation, em 25 de Setembro de 2012, confirmou a decisão da Cour d’Appel de Paris e assim a reparação do prejuízo ecológico puro (uma violação de ativos ambientais de não mercado ou fora do comércio, um prejuízo objetivo). Em razão deste processo, em Maio de 2012, em França, foi depositada uma proposta de Lei no Senado, visando prever o prejuízo ecológico no Código Civil (http://www.senat.fr/leg/ppl11-546.pdf) – http://www.vie-publique.fr/actualite/alaune/environnement-inscrire-prejudice ecologique-code-civil-20130919.html; Erika: vers une consécration de préjudice écologique, por MARIE-PIERRE MAÎTRE/CHRISTIAN HUGLO, in www.actu-environnement.com...marie-pierre-maitre-christian-huglo-jugement-erika-16741-php4 (consultados em 23/03/2015). Uma tal alteração (ou aditamento) ao Código Civil, que saibamos, ainda não ocorreu. 

[12] Lembremo-nos do problema do custo social de Ronald Coase – RONALD COASE, Le coût du droit, (trad. francesa de “Notes on the Problem of Social Costs”, de 1988), Paris, 2000.

[13] De que o mais completo tratado, como é conhecido, é o de RICHARD POSNER, Economic Analysis of Law, 4ª ed.,Boston, Toronto, Londres, 1992 (havendo edições posteriores).

Consagração do Princípio da Responsabilização por Danos Ecológicos

Hoje em dia tem se por pacificamente aceite e reconhecido pela doutrina que o princípio da prevenção é a pedra angular do Direito do Ambiente, estando subjacente a qualquer actuação do Estado e dos membros da comunidade. Traçando as linhas gerais deste modo de agir, a prevenção traduz-se na evitação de lesões para o ambiente o que implica, no entendimento do Professor Vasco Pereira da Silva, um juízo de prognose na qualificação de determinada actividade como perigosa, bem como na selecção dos critérios adequados para afastar a sua verificação-uma acepção algo estrita do princípio.

Consequentemente, a “desconstrução” do conceito supra colide com a consagração da responsabilidade por danos ecológicos. Seguindo a linha de pensamento da Professora Carla Amado Gomes, defender um conceito fechado e absoluto de prevenção, comporta lacunas na resolução dos problemas ambientais efectivamente existentes. Uma análise realista, prática e atenta exige o reconhecimento da industrialização constante da sociedade pelo que devemos propugnar por uma adaptação e alargamento do princípio da prevenção, de modo a incluir o dano (“Evitar o dano numa sociedade em que o risco é uma grandeza omnipresente e irreprimível é utópico”).

Assim se reconhece a importância da consagração da responsabilidade por danos ecológicos, considerando a Professora de Coimbra, Alexandra Aragão tratar-se de um princípio nuclear de Direito do Ambiente, indispensável na prossecução dos objectivos deste ramo de direito.

Face ao primado da União Europeia, importa em primeiro lugar referir a consagração por parte do legislador comunitário, do princípio da responsabilização no artigo 174º nº2 do Tratado do Funcionamento da União Europeia (introduzido pelo Acto Único Europeu e afirmado pelas Declarações do Rio e de Estocolmo) e em especial, a Directiva 2004/35/CE, ambas sob o óbice do princípio do poluidor-pagador cujo escopo visa incitar os titulares e proprietários de certas atividades consideradas perigosas, a minimizar os riscos.

Na ordem jurídica portuguesa imediata, a responsabilidade por danos ecológicos (bem como o princípio do poluidor-pagador) surge como uma incumbência do Estado na alínea h) do nº2 do artigo 66º da Constituição da República Portuguesa e como um direito da comunidade nos termos do artigo 52º nº3 a).

Num plano hierárquico inferior, releva o conteúdo da Lei Bases do Ambiente (artigo 3º alínea h) e do Regime de Prevenção e Reparação do Ambiente, responsável pela transposição da Diretiva supra mencionada (importa sublinhar que a transposição do regime de responsabilização suscitou inquietações por parte da QUERCUS, nomeadamente por ter sido operada um ano após terminar o prazo-terminando em Abril de 2007, foi completamente transposta apenas em 2008- alertando o legislador para questões pouco claras, reivindicando a necessidade de consagração da obrigatoriedade de garantias financeiras, alegando que a reparação e reposição ambiental não pode ficar dependente do capital e património do agente poluidor).

 O primeiro problema prende-se com a natureza da responsabilidade civil por danos ecológicos.

A professora Carla Amado Gomes conclui que esta procura as suas raízes na responsabilidade civil do Código Civil, enquanto instituto que visa a reparação e reconstituição do status quo anterior à lesão, numa vertente claramente reparatória e compensatória, a imputar ao agente poluidor. Existe ainda assim uma necessidade de adaptação da responsabilidade civil em matéria ambiental uma vez que a obrigação pecuniária equivalente em nada resolve a destruição causada no meio ambiente. A Professora invoca ainda o princípio do desenvolvimento sustentável e protecção das gerações futuras enquanto obrigação da geração presente de proporcionar à geração vindoura o mesmo ou idêntico grau de fruição repondo o estado anterior à ocorrência do facto que deu origem à lesão ambiental.

Estes são também os argumentos utilizados para criticar a posição do legislador no RGRPDA, que optou por consagrar o princípio do poluidor-pagador como basilar da responsabilidade, algo que no entendimento da Professora, resulta de confusão de conceitos (o poluidor-pagador assenta num plano de prevenção e traduz a imputação de contrapartidas fiscais ao contribuinte, visando evitar e minimizar danos; por outro lado a responsabilidade pelo dano pressupõe lesões actuais, reais e significativas visando a sua restituição, nos moldes do CC).

Aproximando o regime da responsabilidade por danos ecológicos do regime de responsabilidade prevista no Código Civil, vale também nesta sede a regra geral de restituição in natura do artigo 562º (“Quem estiver obrigado a reparar um dano deve reconstituir a situação que existiria, se não se tivesse verificado o evento que obriga à reparação.”).

A Professora Alexandra Aragão por seu turno sublinha a importância da consagração do poluidor-pagador no quadro da responsabilidade civil, por uma necessidade de “coerência e racionalidade” dos princípios de um ramo de direito dinâmico e em constante alteração.

Em segundo lugar surge a delimitação do conceito dano ecológico.

Mesmo após a revogação do artigo 40º da Lei Bases do Ambiente pela Lei 19/2014, o conceito surge concretizado no Regime Jurídico da Responsabilidade Ambiental, que procurou a autonomização dos danos provocados à natureza, ao património natural e aos fundamentos naturais da vida, por forma a esclarecer possíveis contradições legais e até constitucionais (como realçados no preâmbulo do diploma). Entende o legislador que a consagração do regime em análise pretende ainda combater as dificuldades técnicas de prova do nexo de causalidade facto-dano e resolver a problemática deixada pelo decorrer de tempo entre a ocorrência do facto e a produção do dano.

Assim, “existe um dano ecológico quando um bem jurídico ecológico é perturbado, ou quando um determinado estado -dever de um componente do ambiente é alterado negativamente”. A definição apresentada não é pacificamente aceite na doutrina portuguesa. A título de exemplo, o Professor Menezes Leitão acrescenta ainda que da lesão não pode ocorrer a violação de quaisquer direitos individuais.

O artigo 11º do diploma determina o conjunto de bens naturais susceptíveis de sofrer danos ecológicos (água, solo, habitats…) omitindo no entanto qualquer referência ao ar. Essa referência é feita no elenco da Lei Bases do Ambiente, exigindo uma interpretação conforme esta lei de valor reforçado, de modo a abranger também a aplicação do regime às situações de dano e lesão no ar.

Como se verifica noutros ramos do direito, também em Direito do Ambiente é consagrada a responsabilidade independente de culpa no artigo 7º.

Conforme determinado pelo artigo 29º do DL 147/2008 de 29, a Agência Portuguesa para o Ambiente é a autoridade com competência para aplicação do regime de responsabilidade por danos ecológicos.

Em conclusão, a consagração da responsabilização do agente poluidor pelos danos ecológicos causados surge como pilar essencial numa acepção realista e actual do próprio conceito de prevenção; independentemente da posição adoptada quanto à natureza deste instituto, facto é que visa a restituição da situação anterior à ocorrência da lesão, prosseguindo os objectivos típicos deste ramo de Direito.

Bibliografia:

·         GOMES, Carla Amado, Introdução ao Direito do Ambiente, AAFDL, 2014;

·         GOMES, Carla Amado, A Responsabilidade Civil por Dano Ecológico- Reflexões Preliminares sobre o Novo Regime instituído pelo DL 147/2009 de 29 de Julho;

·         LEITÃO, Luís Menezes de, Responsabilidade Por Dano Ecológico;

·         SILVA, Vasco Pereira da, Verde Cor de Direito- Lições de Direito do Ambiente, Almedina 2004;

·         ARAGÃO, Alexandra, O Princípio do Poluidor-Pagador como Princípio Nuclear na Responsabilidade Ambiental no Direito Europeu, Coimbra Editora, 1997;

·          http://www.quercus.pt/comunicados/2013/janeiro/1019-legislacao-da-responsabilidade-ambiental-ainda-esta-por-cumprir ;

·         Decreto-Lei 147/2008 de 29 de Julho;

·         Lei Bases do Ambiente.

Margarida Sá-Marques nº21898 subturma 3 Turma DIA