Há espaço para Moralidade no Direito do Ambiente? A questão do
mercado de emissões de carbono...
Acabei de ler, há pouco
tempo, o mais recente livro de Michael
Sandel, professor de Filosofia Política na Universidade de Harvard e um
dos mais brilhantes ensaístas Norte Americanos, intitulado “What Money Can’t Buy: The Moral Limits of Markets”.
Apelidado por Edward Luce, importante cronista do
Financial Times US, de “moral rock star”[1],
Michael Sandel parte da
evidência de que, nos dias que correm, são raros os bens e realidades não
transaccionáveis[2].
Por forma a ilustrar
tal constatação, o Autor fornece uma série de exemplos: em algumas prisões da
Califórnia, os reclusos têm a possibilidade de, mediante o pagamento de
$82/noite, pernoitarem em celas de qualidade melhorada; o direito de abate de
certas espécies em vias de extinção - como o rinoceronte preto -, reconhecido
em alguns países africanos em contrapartida de um pagamento de $150.000; o
direito de emissão de carbono para a atmosfera no seio da União Europeia. A
este propósito, que serve de ponto de partida para o texto que agora se
escreve, refere-se que “the European
Union runs a carbon emission market that enables companies to buy and sell the
right to pollute”.
Posto isto, o Autor
questiona: é moralmente correcta a comercialização, no âmbito do mercado de
emissões de carbono, de "licenças" de emissão de Carbono,
conferindo ao seu portador um “direito a poluir”?
Com efeito, antes de
dar resposta a esta questão, é importante analisar o regime jurídico e os
antecedentes que lhe estão na base.
Em 9 de Maio de 1992, na cidade de Nova
Iorque, era adoptada a Convenção-Quadro das Nações Unidas sobre alterações
climáticas[3],
aprovada para ratificação em Portugal através do Decreto n.º 20/93, de 21 de
Junho de 1993. Através da Decisão do Conselho 94/69/CE[4]
precede-se à ratificação da Convenção-Quadro no âmbito da União Europeia.
Tal diploma demonstrou
a sua importância através do reconhecimento, pelas Partes de que “a alteração do clima da Terra e os seus
efeitos negativos são uma preocupação comum da humanidade”, mostrando-se estas
“preocupadas por as actividades humanas
terem aumentado substancialmente na
atmosfera as concentrações de gases com efeito de estufa e pelo facto de esse
aumento estar a acrescer o efeito de estufa natural, o que irá resultar num
aquecimento médio adicional da superfície da Terra e da atmosfera, podendo
afectar adversamente os ecossistemas naturais e a humanidade”. No seu seguimento,
no âmbito da primeira conferência das Partes realizada em 1995[5] na
cidade de Berlim, as Partes signatárias da Convenção-Quadro decidem negociar um
Protocolo, a aplicar pelos países desenvolvidos e industrializados, contendo
medidas de redução das emissões de gases poluentes. Findas as negociações, é
aprovado, em 11 de Dezembro de 1997, na cidade que lhe confere o nome, o
Protocolo de Quioto. Em 1998 a União Europeia assina o Protocolo. Com a Decisão
do Conselho 2002/358/CE aprova-se o Protocolo em nome da União Europeia, sendo
que as Estados-Membros comprometeram-se a depositar os respectivos instrumentos
de ratificação concomitantemente com a União Europeia e, conforme se dispõe no
seu artigo 6.º, n.º 2, “Os
Estados-Membros esforçar-se-ão por tomar as medidas necessárias para permitir o
depósito dos seus instrumentos de ratificação ou aprovação simultaneamente com
os da Comunidade e dos outros Estados-Membros e, tanto quanto possível, até 1
de Junho de 2002”.
Em Portugal, aprovou-se
o Protocolo através do Decreto n.º 7/2002, de 25 de Março.
Nos termos do artigo
3.º, do Protocolo as Partes comprometem-se a assegurar uma diminuição das suas
emissões de gases com efeito de estufa em pelo menos 5 por cento relativamente
aos níveis de 1990, no período de 2008 a 2012. Com efeito, e em jeito de
curiosidade, conforme se pode ler num Relatório da International Center for
Climate Governance – “The State of
Compliance in the Kyoto Protocol”[6]
– refere-se o seguinte: “the first
Kyoto commitment period ends this year. The EU-15 is on track to
meet its Common target, thanks to Finland, Greece, Portugal, Ireland, France, Belgium, Sweden, the UK and Germany,
who accomplished or surpassed their respective targets”. Por
forma a dar cumprimento a tal objectivo, ficou previsto no artigo 6.º, do
Protocolo que qualquer das Partes signatárias “pode transferir para, ou adquirir de, qualquer outra dessas Partes
unidades de redução de emissões resultantes de projectos destinados a reduzir
as emissões antropogénicas por fontes ou a aumentar as remoções antropogénicas
por sumidouros de gases com efeito de estufa em qualquer sector da economia”. Ademais,
e conforme se pode encontrar previsto no n.º 3, artigo 6.º, do Protocolo, “uma Parte incluída no Anexo I pode autorizar
entidades legais a participar, sob a sua responsabilidade, em acções destinadas
a gerar, transferir ou adquirir unidades de redução de emissões, ao abrigo do
presente artigo.”
Pode, pois, dizer-se
que o objectivo fulcral de limitar a emissão de gases com efeito de estufa
levou a conferir valor económico às emissões, originando-se um verdadeiro
mercado de emissões.
Sempre na lógica da
redução, o Protocolo de Quioto veio a prever determinados mecanismos, como sendo
o Mecanismo de Implementação Conjunta e o Mecanismo de Desenvolvimento Limpo.
Cumpre explicitar, em traços sumaríssimos, esses mecanismos. O Mecanismo de
Implementação Conjunta vem previsto no artigo 6.º, do Protocolo de Quioto.
Neste âmbito, uma Parte do Anexo I (ou entidade autorizada por uma das Partes
do referido anexo) pode financiar projectos de redução de emissões em
território de outra Parte desse Anexo. Qual é a lógica subjacente a este
mecanismo? Caso um País do Anexo I preveja que não vai conseguir reduzir
satisfatoriamente as suas emissões, e outro tenha a convicção de que vai
conseguir fazê-lo, podem celebrar um acordo para se ajudarem mutuamente. Assim sendo, o
País em dificuldades de cumprimento vai poder cumprir com as suas obrigações ao passo que o outro beneficia de
investimento e transferência de tecnologia estrangeiros. Já o Mecanismo de
Desenvolvimento Limpo, previsto no artigo 12.º, do Protocolo de Quioto, vem permitir
a redução de emissões em países em desenvolvimento, estes não adstritos às vinculações de diminuição
de reduções, através de projectos sustentáveis financiados pelos Países
previstos no Anexo I que, desta forma, passam a poder utilizar/adquirir para utilização as
reduções certificadas de emissões resultantes de tais projectos.
Transpôs-se, pois, para o Direito do
Ambiente uma lógica de racionalidade económica. As Partes signatárias do
Protocolo ficaram limitadas a uma determinada "quota de emissões", obrigando-as a
pensar duas vezes acerca da suas opções: emissão
ou não emissão: eis a questão. As Partes signatárias – ou outras entidades sob
a sua responsabilidade – têm de pensar duas vezes se pretendem ou não proceder
à emissão de gases com efeito de estufa, dadas as repercussões económicas
subjacentes.
Tal medida trata-se,
sem qualquer sombra de dúvida, de uma manifestação do princípio do poluidor
pagador[7].
Faz sentido que, quem lesa o meio ambiente, seja responsabilizado pelos
prejuízos que lhe causa e pelas medidas que devem ser levadas a cabo na sua
reparação. Ainda assim, como se verá, há certos aspectos que têm de ser combinados com este princípio, como sendo, a moralidade dos actos subjacentes.
Pretendeu-se, pois, tornar o mercado num instrumento
de defesa do ambiente, na medida em que os agentes económicos passam a
considerar o preço dos recursos (como sendo, agora, o custo das emissões de carbono) para decidir a quantidade óptima a utilizar.
Numa lógica
mercantilista, ainda mais pelo facto de o Tratado de Lisboa prever
expressamente uma economia social de mercado, as Partes
signatárias com "quotas de emissão de gases" com efeito de estufa superiores ao
que a sua actividade económica é susceptível de produzir podem vender esse
excesso para outras Partes signatárias.
O Protocolo de Quioto
vigorou até 2012. Em 2009, teve lugar a Cimeira de Copenhaga, por forma a
chegar-se a novo acordo em face da já não vigência do Protocolo de Quioto. No
entanto, infelizmente, não se chegou a qualquer consenso relevante em matéria de
emissões: reconhece-se que a protecção do meio ambiente é algo de fundamental,
ainda que não se tenha chegado a acordo quanto aos valores concretos que cada
Estado estaria disposto a reduzir no âmbito das respectivas emissões de carbono. Esperamos que tal paradigma se altere com a
Cimeira de Paris de 2015. Em Portugal, a matéria é objecto de tratamento pelo Decreto-Lei n.º 38/2013, de 15 de Março.
É a lógica da comunidade
internacional: como dizia Marcello
Caetano, “na comunidade, as partes
estão unidas apesar de tudo quanto as separa”.
Feita esta análise,
cumpre dar resposta à questão colocada. É moralmente aceitável a
comercialização de emissões de carbono? Para tal, retomemos a questão efectuada
por Michael Sandel[8]
e analisaremos os pontos de reflexão por ele exarados:
Qual
o caminho certo? Estabelecer limites às emissões de gases poluentes para a
atmosfera e penalizar todas as entidades que não os cumpram ou criar e permitir a comercialização
de reduções certificadas de emissões?
i.
A segunda opção, na esteira do que atrás
já foi dito, faz com que a emissão de poluição passe a ser, ao lado do Trabalho
e do Capital, um novo factor de produção. Nas palavras de Michael Sandel, “a cost of doing business”;
ii.
Para se analisar da (i) moralidade da
questão, não basta uma mera operação matemática de custos e benefícios da
comercialização de reduções certificadas de emissões. Há, também que ter em
consideração quais as atitudes que se pretendem promover junto do meio
ambiente;
iii.
Nas negociações do Protocolo de Quioto,
as Nações Unidas insistiram que o estabelecimento de objectivos de redução de
emissões pressupunha a inclusão de um esquema de comercialização de reduções
certificadas de emissões;
iv.
É correcto argumentar que os Governos
devem fortalecer, e não enfraquecer, o estigma moral que deveria impender sobre
as entidades que poluem o ambiente. Ao conferir-se um direito a poluir, nos
termos atrás descritos, vem-se neutralizar esse estigma junto de tais entidades;
v.
Ademais,
como refere o Autor, “if rich countries
could buy their own way out of the duty to reduce their own emissions, we would
undermine the sense of shared sacrifice necessary to future global cooperation
on the environment”.
vi.
Não existe nada de errado em emitir-se
CO2 para a atmosfera. Ainda assim, é condenatório fazê-lo em excesso, numa
lógica de total desconsideração pelas consequências que daí possam advir. Tal
lógica, e as atitudes que a suporta, podem e devem ser desencorajadas;
vii.
Uma
das formas de reduzir a poluição é através da regulação: exigir que a indústria
automóvel observe os mais exigentes padrões no que diz respeito às emissões de
gases poluentes; banir as empresas de químicos e indústria de papel de escoarem
resíduos tóxicos para o solo e águas; exigir que as fábricas instalem filtros
nas suas chaminés E, caso as empresas não observem as obrigações que lhes são
impostas, as mesmas devem ser penalizadas (a este propósito, dá o exemplo da
legislação ambiental dos Estados Unidos da América na década de 1970);
viii.
A regulação, com as inerentes multas
penalizadoras para todos os prevaricadores, tem duas virtudes: (i) fazer as empresas pagarem pela sua
penalização e (ii) e que sobre elas
impenda uma estigmatização social e moral. Sobre esta segunda virtude, Michael Sandel veste a pele de uma empresa multada: “Shame on us for spewing mercury and
asbestos into lakes and streams and for befouling the air with choking smog.
It’s not only hazardous to our health; it’s no way to treat the earth.”
ix.
O paradigma da regulação viria a ficar
comprometido décadas posteriores. Entra-se na época do mercado e das suas
potencialidades. Com efeito, começou a entender-se que não se deveria impor
limitações às emissões de gases poluentes numa lógica regulatória, mas sim
atribuir um preço à poluição e deixar o mercado fazer o seu trabalho. Ainda
assim, como nos refere o Autor, a passagem da "multa" para o "preço" implica, pois,
que a poluição deixe de comportar uma carga tão negativa, como aquela que
impendia (ou deveria impender) sobre as empresas na época regulatória atrás
referida. De facto, a palavra “preço” é muito mais neutra do que a palavra
“multa” (que, indubitavelmente, remete para condenação, penalização e
estigmatização social);
x.
“Allowing
rich countries to avoid meaningful reduction in their own energy use by buying
the right to pollute from others (or paying for programs that enable other
countries to pollute less) does damage to two norms: it entrenches an
instrumental attitude toward nature, and it undermines the spirit of shared
sacrifice that may be necessary to create a global environmental ethic. If
wealthy nations can buy their way out of an obligation to reduce their own
carbon emissions, then the image of the hiker in the Grand Canyon may be apt
after all. Only now, rather than pay a fine for littering, the wealthy hiker
can toss his beer can with impunity, provided he hires someone to clean up
litter in the Himalayas”.
Posto este exemplo, Michael
Sandel conclui da seguinte forma: “letting
rich countries buy their way out of meaningful changes in their own wasteful
habits reinforces a bad attitude – that nature is a dumping ground for those
who can afford it. Economists often assume that solving global warming is
simply a matter of designing the right incentive structure and getting
countries to sign on. But this misses a crucial point: norms matter. Global action on climate change may require that we find
our way to a new environmental ethic, a new set of attitude toward the natural
world we share. Whatever its efficiency, a global market in the right to
pollute may make it harder to cultivate the habits of restraint and shared
sacrifice that a responsible environmental ethic requires”
Aqui chegados, cumpre
concluir. De facto, desse cedo nos foi incutido que a Moral e o Direito são
duas ordens normativas que não se confundem. Neste âmbito, a doutrina costuma
apresentar três critérios que permitem fazer uma destrinça entre ambas as
ordens: o critério do mínimo ético, o critério da heteronomia e o critério da
exterioridade. Perante a falta de exactidão de todos eles, cujas premissas são,
simultaneamente, verdadeiras e insuficientes no âmbito do problema que visam
resolver, João Baptista Machado
refere algo com o qual concordamos[9]: “para uma melhor compreensão entre Direito e
Moral, interessa ter presente que na racionalidade jurídica tem um lugar
decisivo a noção de tutela dos interesses, de resolução de conflitos de
interesses e de interesses juridicamente tutelados. De modo que apenas será
juridicamente relevante aquela conduta que afecte os interesses (ou bens)
juridicamente tutelados, os lese ou ponha em perigo. Para que uma conduta seja
juridicamente censurável deve afectar um dos interesses tutelados e afectá-lo
numa medida socialmente relevante. Donde decorre que, mesmo quando o Direito
tutela os sentimentos do povo e a “moral pública” (como frequentemente
acontece), esses valores éticos não são afinal protegidos por si mesmos, mas na
medida em que a sua violação se converte numa perturbação prejudicial à
sociedade como ordem de convivência. O
que está em causa é mais o “dano social” que a defesa dos valores éticos por si
mesmos. Por outro lado, uma excessiva tutela das normas éticas pelo Direito
corre o risco de se converter numa tutela moral da sociedade pelo Estado. Posto
isto, refere que no Direito “não deve
caber directamente a função de garantir uma certa concepção ética (…) e também
não se deve impor condutas imorais”.
Atendendo aos
argumentos apresentados por Michael
Sandel, gostávamos de concluir que:
a.
De facto, o Direito do Ambiente tem uma
Moral subjacente. De acordo com os ensinamentos de Baptista Machado, o valor do meio ambiente é protegido, não
por si mesmo, mas sim porque a sua violação se consubstancia numa perturbação
prejudicial à sociedade;
b.
Ainda assim, apesar de, no caso em
apreço, haver uma preocupação indubitável com o meio ambiente – i.e., a
mercantilização de emissões de carbono tem como fundamento a redução de
emissões para a atmosfera – a forma através da qual a mesma se efectiva não é a
mais correcta do ponto de vista moral (e, para o efeito, consideramos os
argumentos apontados por Michael Sandel
e por nós transcritos, válidos).
c.
A questão do Meio Ambiente e da sua
protecção não é simplesmente jurídica e de racionalidade económica. Comporta,
indubitavelmente, considerações de índole moral que não devem ser desconsideras
(veja-se o ponto x., atrás transcrito). A este propósito tudo leva a crer que a
próxima Encíclica do Papa Francisco seja sobre a protecção do Meio Ambiente.
d.
A actual solução para a redução das
emissões de gases poluentes para a atmosfera assenta em postulados de
racionalidade económica sem se deter com a moralidade da economia.
Assim sendo, e dado o
exposto, o Direito do Ambiente, no problema concreto das emissões de gases para
a atmosfera, é Moral nos seus fins – protecção do ambiente – e Imoral nos meios
– comercialização de emissões de carbono.
João Maria da Cunha Empis
Aluno n.º 21992
Turma A
Subturma 3
[2] Cfr. Michael Sandel, What Money Can’t Buy: The Moral Limits of Markets, New York,
Farrar, Straus and Giroux, 2013, pp. 3 e ss.
[5] Neste sentido,
veja-se o artigo 7.º, n.º2, da Convenção-Quadro: “A Conferências das Partes, como órgão supremo da Convenção, deverá
examinar regularmente a implementação da Convenção e quaisquer instrumentos
legais com ela relacionados que a Conferência das Partes possa vir a adoptar e
deverá tomar, nos termos do seu mandato, as decisões necessárias para promover
a implementação efectiva da Convenção”
[6] Disponível em http://www.iccgov.org/FilePagineStatiche/Files/Publications/Reflections/12_Reflection_December_2012.pdf
[7] Cfr. Alexandra
Aragão, O princípio do
poluidor pagador – pedra angular na política comunitária do ambiente, in Stvdia
Jvridica, 23, Coimbra, Universidade de Coimbra, 1994,
[8] Cfr. Cfr. Michael Sandel, What
Money Can’t Buy: The Moral Limits of Markets, New York, Farrar, Straus and
Giroux, 2013, pp. 72 e ss.
[9] João Baptista Machado, Introdução ao
Direito e ao Discurso Legitimador, 1.ª edição, 9.ª reimpressão, Coimbra,
Almedina, 1996, pp. 61 -62
Visto.
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