O caso em
análise refere-se à sobre-exploração de uma espécie particular de atum, atum
rabilha ou atum barbatana azul, figurando como autores Austrália e Nova
Zelândia e como demandado, o Japão.
A pesca
comercial do atum rabilha teve início na década de 50. Em 1980 o stock de atum rabilha
tinha diminuído até 30% do existente em 1960 o que se deveu à sua pesca excessiva.
Em 1982 os
Estados em disputa iniciaram uma gestão informal da pesca do atum-rabilha, no
entanto, a queda de stock de atum disponível persistiu estimando-se que em 1997
o stock disponível representasse apenas 7 a 15% do nível observado em 1960.
O Japão,
Austrália e Nova Zelândia elaboraram em 1993 a Convention of Southern Bluefin
Tuna ( CCSBT) tendo como objectivo primário , através da colaboração dos
Estados signatários, a conservação e optimização de atum-rabilha, art. 3º
CCSBT.
É de notar
que é expressamente declarado na CCSBT que a adesão à mesma não inibe qualquer
direito ou vinculação a que as partes estejam sujeitas em virtude Tratados
Internacionais ou princípios decorrentes de Direito Internacional. A Convenção
menciona a adopção da Convenção das Nações Unidas sobre Direito do Mar de 1982
(CNUDM).
Para a
prossecução do objectivo proposto foi
acordada a criação de uma Comissão que fixasse o total admissível de capturas
(TAC) e de um Comité Cientifico que oferecesse pareceres científicos.
Na distribuição entre as partes do TAC estabelecido a Comissão teria em
consideração, entre outros, avaliações científicas e a necessidade de prover a
um desenvolvimento sustentável de atum-rabilha, art.8º4 a) e b).
Em Maio de 1994 a Comissão fixou um TAC de 11750 toneladas sendo que 6065
caberiam ao Japão, 5265 à Austrália e 420 à Nova Zelândia.
Um aumento do TAC estabelecido, assim como uma maior percentagem do mesmo
foi posteriormente requerido pelo Japão. O pedido foi recusado, estabelecendo-se
um impasse que impossibilitou a fixação de TAC pela Comissão a partir de 1998,
sendo que até esta data se mantiveram os valores inicialmente fixados.
Paralelamente ao pedido de acréscimo do TAC é proposto pelo Japão um
programa de pesca experimental conjunto que resultaria num incremento de 3000
toneladas de capturas, tal corresponde curiosamente ao alargamento pretendido
pelo Japão. O propósito do programa seria a recolha de dados científicos que
permitissem implementar medidas que se traduzissem num aumento do stock de atum
rabilha.
Embora a Comissão tenha estabelecido um conjunto de princípios e
objectivos para a implementação conjunta de um programa de pesca experimental,
não foi possível a chegada a acordo de um número de capturas permitidas.
Finalmente em 1998 o Japão adere voluntariamente ao TAC estabelecido para
a pesca comercial anunciando, no entanto, o início de um programa de pesca
experimental unilateral no Verão de 1998.
Esta declaração obteve fortes protestos por parte da Austrália e Nova
Zelândia que requerem negociações ao abrigo do art. 16º CCSBT, disposição que
regula os meios de resolução de disputas emergentes da respectiva Convenção.
Apesar de acentuados esforços terem sido empregues na tentativa de
chegada a acordo este não foi obtido. A Austrália e a Nova Zelândia foram
advertidas que, caso não aceitassem a proposta japonesa de um programa de pesca
experimental conjunto, o Japão reiniciaria o programa unilateralmente.
A proposta foi recusada pois foi considerada um risco acrescido e
injustificado para o stock de atum-rabilha. O Japão foi, por sua vez, informado
que o recomeço do programa de pesca seria encarado como o fim das negociações
encetadas ao abrigo do art. 16º CCSBT.
O recomeço do programa pesca experimental constituiu, na perspectiva da
Austrália e Nova Zelândia, uma violação, não apenas da Convenção entre estes
celebrada mas, em adição, da Convenção das Nações Unidas sobre Direito do Mar e
Costume Internacional.
Para a resolução do conflito foi sugerida a arbitragem, prevista no
art.16º2 CCSBT, tendo sido indicado pelo Japão que não interromperia o programa
de pesca na sua pendência.
Visto que, para a Austrália e Nova Zelândia, a disputa em mãos não era
somente referente à CCSBT a solução oferecida foi considerada insatisfatória. Defendem
que o conflito deveria ser dirimido ao abrigo dos meios de resolução presentes
na parte XV da Convenção das Nações Unidas sobre Direito do Mar.
O litígio foi submetido pela Austrália e Nova Zelândia a um Tribunal
Arbitral de acordo com o Anexo VII da CNUDM. Na petição inicial foi invocado o
incumprimento de obrigações decorrentes de Direito Internacional, em particular
do princípio da precaução, assim como de disposições da CNUDM que impõem aos
Estados a tomada de medidas conducentes à conservação de recursos marítimos
(art. 64º, art. 116º a art.119º).
Na pendência da constituição do
Tribunal a Austrália anunciou a sua intenção de requisitar medidas provisórias,
nos termos do art. 290º5 CNUDM:
Enquanto
não estiver constituído o tribunal arbitral ao qual uma controvérsia esteja a
ser submetida nos termos da presente secção, qualquer corte ou tribunal,
escolhido de comum acordo pelas partes ou, na falta de tal acordo, dentro de
duas semanas subsequentes à data do pedido de medidas provisórias, o Tribunal
Internacional do Direito do Mar, ou, tratando-se de actividades na área, a
Câmara de Controvérsias dos Fundos Marinhos, pode decretar, modificar ou
revogar medidas provisórias nos termos do presente artigo, se considerar, prima
facie, que o tribunal a ser constituído teria jurisdição e que a urgência da
situação assim o requer. Logo que estiver constituído, o tribunal ao qual a
controvérsia foi submetida pode, actuando de conformidade com os n.os 1 a 4,
modificar, revogar ou confirmar essas medidas provisórias.
Em 30 de Julho de 1999 foram requeridas medidas provisórias ao Tribunal
Internacional de Mar (ITLOS) destacando-se o pedido de cessão imediata do programa
de pescas, de restrição do número de capturas ao previamente estabelecido
tomando em consideração as capturas feitas durante o programa de pesca
experimental, sendo ainda exigido que a actuação das partes na pesca do atum
rabilha se coadune com o princípio da precaução.
A 9 de Agosto o Japão apresenta a sua defesa que se baseou na falta de
competência do Tribunal por não estarem preenchidos os requisitos do art. 290º5
CNUDM, disposição que exige que o Tribunal Arbitral tenha jurisdição prima facie para a resolução do litígio.
O Japão argumenta que, embora o Tribunal
Arbitral tenha, em virtude do art. 288º1 CNUDM, competência para qualquer
disputa referente à interpretação ou aplicação da CNUDM, o conflito em questão
centrava-se na aplicação da CCSBT, devendo recorrer-se aos meios de resolução
de conflitos nesta previstos no art.16º.
O Japão exprime ainda dúvidas quanto à consideração do princípio da
precaução como integrante do Direito Internacional Costumeiro e afirma a
inexistência tanto de urgência como de perigo de dano irreparável que
justificasse a emissão de medidas provisórias.
O Tribunal Internacional de Direito do Mar, no dia 27 de Agosto de 1999,
atestou competência do Tribunal Arbitral e proferiu uma ordem na qual conferiu
as medidas provisórias.
A decisão do Tribunal teve como alicerce o critério de adequação, afastando-se
assim da jurisprudência do TIJ que tem estabelecido como fundamento para a
emissão de medidas provisórias a irreparabilidade do dano.
A concessão das medidas fundamentou-se na prevenção de uma acrescida
deterioração no stock de atum rabilha, o Tribunal refere que o stock de atum
apresenta valores historicamente baixos e que tal é motivo para forte
preocupação, notando que esta constatação é pacífica entre as partes.
O pressuposto de urgência exigido no art290º5 CNUDM parecia, à primeira
vista, não estar preenchido, isto porque o programa de pesca japonês teria
terminado três dias após a emissão da medida. Como refere o juiz Tullio Treves[1], a
urgência deste caso prendeu-se com a urgência em cessar comportamentos que,
cumulativamente, originem efectivamente um dano irreparável para o stock de
atum existente.
Para Simon Marr[2] o
requisito de urgência foi apenas satisfeito à luz do princípio da precaução. O
autor nota que o Tribunal, ao emitir medidas provisórias sem suporte de provas
científicas, segue o princípio da precaução, embora sem o referir
expressamente.
O Tribunal Arbitral, posteriormente concluído, chegou a conclusões
diversas. No dia 4 de Agosto de 2000 o Tribunal decide pela sua incompetência e
ordena a revogação das medidas provisórias emitidas pelo Tribunal do Mar.
O Tribunal Arbitral acolheu as
alegações japonesas de que a disputa se referia à aplicação da CCSBT. O
Tribunal é da opinião, que a CCSBT ao prever meios de resolução de litígios,
art. 16º, consubstancia uma renúncia aos meios compulsórios de arbitragem.
É importante recordar, no entanto, que a CCSBT teve como moldura a CNUDM,
traduzindo-se num aprofundamento de obrigações desta já decorrentes. A própria
CCSBT dispõe que a sua adopção não implica a desvinculação de quaisquer
Tratados Internacionais dos quais os Estados contratantes sejam partes,
art.4ºCCSBT.
É de lamentar a decisão do Tribunal arbitral, a adesão a um Tratado
Internacional com o propósito de salvaguardar a biodiversidade redundou numa
permissão de incumprimento de obrigações originadas na CNUDM. Lamenta-se ainda
a revogação de medidas provisórias merecedoras de destaque histórico visto ter
sido a primeira vez que um Tribunal Internacional tomou uma decisão relativa a
recursos marítimos vivos sem as respectivas provas científicas.
Bibliografia
Legget, Kristina, The
Southern Bluefin Tuna : ITLOS Order on Provisional Measures
Marr, Simon, The Southern
Bluefin Tuna Cases : The Precautionary Approach and Conservation and Management
of Fish Resources, EJIL (2000), Vol.11 No.4, pp. 815-831
Reports of International
Arbitral Awards, Southern Bluefin Tuna (New Zealand-Japan, Australia-Japan), 4
August 2000 VOLUME XXII pp.1-57
Peel, Jacqueline, A PAPER
UMBRELLA WHICH DISSOLVES IN THE RAIN? THE FUTURE FOR RESOLVING FISHERIES
DISPUTES UNDER UNCLOS IN THE AFTERMATH OF THE SOUTHERN BLUEFIN TUNA ARBITRATION,
Melbourne Journal of International Law VOL III, 2002
[1] https://www.itlos.org/fileadmin/itlos/documents/cases/case_no_3_4/Separate.Treves.27.08.99.E.pdf
consultado a 13 de Março de 2015.
[2] Marr, Simon, The Southern Bluefin
Tuna Cases : The Precautionary Approach and Conservation and Management of Fish
Resources, EJIL (2000), Vol.11 No.4, pp. 815-831
Maria Luísa Fernandes nº 20687 subturma 3
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