DO DANO AMBIENTAL AO DANO ECOLÓGICO

DO DANO AMBIENTAL AO DANO ECOLÓGICO por Sofia França Santos Júnior nº22532

Sumário: 1. Introdução: o Direito do Ambiente

                 2. Do dano ambiental ao dano ecológico

                 3. Conclusão

1. Introdução: o Direito do Ambiente

O Direito do Ambiente tutela o ambiente. Este pode ser considerado como o “conjunto de componentes físicos, químicos, biológicos e sociais suscetíveis de causar efeitos diretos ou indiretos, em um prazo curto ou longo, sobre os seres vivos e as atividades humanas”[1].
Ainda que pontuais ações ou medidas de caráter jurídico e protetoras do que designamos por ambiente se possam encontrar desde tempos remotos, a preocupação constante, organizada, sistemática sobre o ambiente e a própria tutela jurídica do ambiente, o Direito do ambiente, enfim, são recentes.                                
O “despertar ecológico” da comunidade internacional ocorreu em finais dos anos sessenta do séc. XX[2]. A primeira Conferência Mundial para a discussão de problemas ambientais realizou-se em Estocolmo, em 1972, sob a égide da ONU.
Pode dizer-se que o Direito do Ambiente, independentemente de poder pretender-se a sua autonomia, como ramo da ciência jurídica, afirma-se como pluridisciplinar: tanto pela necessidade de recorrer a conhecimentos de outras ciências, além da ciência do Direito, quanto por nele confluírem ou serem por ele avocados diferentes ramos do Direito[3].
A verdade é que, concitando a consideração de normas materiais de vários ramos do Direito e a intervenção de instituições diversas e de órgãos estaduais, primeiro de forma menos sistemática, depois, à medida que se foi firmando, de modo mais sistemático, pode também pensar-se no Direito do Ambiente sob um duplo enfoque: o do Direito material do ambiente (regras materiais de tutela do ambiente) e o do Direito institucional do Ambiente (regras atinentes à constituição e funcionamento de entidades, de instituições e de órgãos do Estado especificamente atuantes no domínio da proteção do ambiente). Enfim, a afirmação do Direito do Ambiente sedimenta-se, por último, já pelo reconhecimento do ambiente com um bem jurídico em si, a cuja proteção o Estado moderno não pode deixar de estar votado[4], já pela existência de fontes específicas de Direito do Ambiente (internacionais, comunitárias ou nacionais)[5] e pela progressiva deteção dos problemas próprios e dos princípios que lhe devem presidir (da prevenção, do desenvolvimento sustentável, do aproveitamento racional dos recursos naturais, do poluidor-pagador, da solidariedade)[6].

2. Do dano ambiental ao dano ecológico

Feitas estas considerações preliminares ou de enquadramento, posso apontar, agora, para o tema que me traz: a diferença entre dano ambiental e dano ecológico. Trata-se de uma diferenciação que ganhou foros apenas nos últimos anos. Tradicionalmente, no Direito do Ambiente, a proteção do ambiente ocorreu por ricochete ou por forma indireta: tratava-se de reparar os danos causados às pessoas, nos seus bens da personalidade ou no seu património, em consequência da lesão de um componente ambiental. Responsabilizando-se, naturalmente, o lesante, segundo princípios tradicionais de responsabilidade civil (de Direito comum ou da responsabilidade civil extracontratual do Estado), ainda que com alguma adaptação. Assim, a atuação protetora do ambiente, além de indireta, era essencialmente, a de supressão quanto possível da lesão ambiental já verificada: uma tutela não preventiva ou não essencialmente preventiva, mas de reparação[7]. A expressão “dano ecológico” visa dar forma a uma nova perspetiva, a da autonomização de um novo conceito de danos ao ambiente em si mesmo: com efeito, o que passa a estar em causa nessa nova perspetiva é a proteção do ambiente em si, como um bem jurídico, independentemente de danos nas esferas individuais das pessoas.

A Diretiva nº 2004/35/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 21 de Outubro, veio justamente regular (no âmbito próprio de uma Diretiva) – e destina-se tão-só a regular - o que aqui designo por dano ecológico, prevendo um regime próprio de responsabilidade ambiental, em vista, justamente, da prevenção ou da reparação do dano ecológico. Um regime, pois, distinto do regime tradicional de responsabilidade por danos causados a pessoas em razão de lesão de bens ambientais: nisto é expressa a Diretiva: considerando 14 e art. 3º/3.                .                                                                    

A Diretiva mencionada foi, entre nós, transposta pelo Dec.- Lei nº 147/2008, de 29 de Julho (com alterações posteriores). Este não regula apenas a responsabilidade ambiental por dano ecológico, uma vez que, no capítulo II, trata da responsabilidade civil por ofensa de direitos ou interesses alheios por via da lesão de um qualquer componente ambiental (art. 7º e 8º)[8]; mas seguramente que o essencial do diploma consiste na transposição da Diretiva nº 2004/35/CE e, portanto, na instituição de um regime de responsabilidade por dano ecológico. Deste modo, legislativamente, está consagrada a diferenciação entre o que podemos designar de dano ambiental (danos a bens de personalidade – não patrimoniais – e a bens patrimoniais das pessoas por via da lesão de um componente ambiental) e dano ecológico (lesão ao ambiente em si mesmo). 

No âmbito de um capítulo sobre disposições gerais, o Dec.- Lei nº 147/2008, começa por definir, fundamentalmente no art. 2º, o seu âmbito material de aplicação, pela definição dos danos ambientais por ele visados, estabelece a responsabilidade solidária pelas obrigações nele previstas de diretores, gerentes ou administradores de pessoas coletivas, quando a atividade lesiva seja imputável a uma pessoa coletiva (art. 3º), consagra a responsabilidade solidária quando a responsabilidade recair sobre várias pessoas e estabelece critérios adaptados à natureza de danos ambientais para a aferição do nexo de causalidade entre o facto danoso e o dano (art. 5º), incluindo o caso de poluição de caráter difuso (art. 6º). O diploma institui a responsabilidade ambiental do chamado operador (aquele que exerce uma atividade ocupacional, em geral, uma atividade económica): uma responsabilidade que pode ser objetiva (independente de dolo ou culpa), quando o mesmo desempenhe alguma das atividades constantes do Anexo III ao diploma (art. 12º); uma responsabilidade que só poderá ser subjetiva (pressupondo o dolo ou a negligência) quando o operador desempenhe uma atividade ocupacional distinta das que são enumeradas no referido Anexo III (art. 13º). Essa responsabilidade não ocorre apenas com a verificação de um dano ao ambiente, mas também quando haja ameaça iminente de um dano ao ambiente (cf. art. 12º e 13º)[9]: um particular aspeto da responsabilidade por dano ambiental e que a distingue da responsabilidade civil tradicional: esta só existe quando ocorra um dano, o pressuposto indefetível da mesma, tendo, por isso, uma função reparadora; aquela pode ocorrer ainda antes da verificação de um dano e mesmo sem se verificar um dano, o que acentua o aspeto fundamental da prevenção no domínio da responsabilidade por dano ecológico (e do Direito do Ambiente, em geral). Em face de uma ameaça iminente de um dano ao ambiente, o diploma impõe, ao operador, medidas preventivas (art. 14º); em face de um dano ao ambiente já ocorrido, o diploma impõe, ao operador, medidas de reparação (art. 15º). Num caso e noutro, o operador deve informar imediata e obrigatoriamente a autoridade (administrativa), a qual tem competência para determinar as medidas adequadas a aplicar (art. 16º). A autoridade competente pode, em último recurso, executar ela própria as medidas de prevenção e de reparação que se imponham, podendo recuperar, em regresso sobre o responsável – uma vez identificado –, os custos de tais medidas (art. 17º). Um aspeto importante é a obrigatoriedade de prestação de garantias financeiras por parte dos operadores com atividades ocupacionais constantes do Anexo III, ou seja, por parte de operadores que são suscetíveis de responder objetivamente pelos danos ao ambiente que causem. De relevar, ainda, o apelo do legislador à ação dos cidadãos – a ideia do cidadão “zelador do ambiente”[10] –, o que se retira do art. 18º do diploma: qualquer cidadão tem legitimidade para denunciar a ameaça de dano iminente ou a verificação de um dano ecológico, uma vez ocorridas as situações que a disposição prevê (situações que determinam que o denunciante seja considerado “interessado”, condição da sua legitimidade). Trata-se de uma expressão natural do reconhecimento da defesa do ambiente como um bem de fruição coletiva. Por último, cabe referir o regime contraordenacional estabelecido nomeadamente no art. 26º, em que as infrações às obrigações estabelecidas no cap. III, ou seja, as infrações a regras que tutelam o dano ecológico são, consoante a respetiva previsão, classificadas em infrações muito graves, graves ou leves, competindo-lhes as coimas correspondentes por aplicação da Lei nº 50/2006, de 29 de Agosto, a lei-quadro das contraordenações ambientais (cf. especialmente o art. 22º desta lei).   

Independentemente de algumas outras críticas que se lhe possam apontar, parece que o Decreto-Lei nº 147/2008 não consagra, porém, um direito de compensação por danos ao ambiente em si, sempre que a reparação in natura não seja possível, uma compensação que poderia reverter para entidades que exerçam uma ação pública em defesa do ambiente ou por algum modo sejam representativas da fruição de bens coletivos que hajam sido afetados (municípios, organizações de defesa do ambiente, etc.). Neste ponto, o legislador português não terá retirado para o nosso Direito a solução jurisprudencial adotada no caso Erika.[11]                                                                            

 Ainda duas observações finais:                                                                                                               
- na minha opinião, confluindo duas perspetivas na defesa do ambiente – a tutela reflexa do ambiente, pela via da responsabilidade por danos ambientais causados às pessoas e aos bens destas, e a tutela direta do ambiente, em termos da responsabilidade por dano ecológico –, a tutela reflexa não deve ser minimizada na proteção do ambiente: se é verdade que à responsabilidade civil preside essencialmente uma função reparadora, aquela não deixa de desempenhar uma função preventiva (geral ou especial), sendo que as avultadas indemnizações que podem vir a ser fixadas nesse âmbito (naturalmente, dependendo da gravidade do dano) tendem a despoletar, é de crer, procedimentos de precaução por parte de potenciais poluidores;                                                                                        
 - Em tudo quanto se trate de medidas de proteção do ambiente, importa, realisticamente, conhecer e ponderar “os custos do Direito”[12]. Nesse ponto, ensinamentos da análise económica do Direito[13], podem ser relevantes para cálculo de custos e da eficiência económica das medidas; isso, sem embargo, porém, de como princípio, o valor da preservação do ambiente dever prevalecer, colocando-se acima de considerações economicistas, em quanto seja viável ou possível fazê-lo.

3. Conclusão

- A consideração do dano ecológico (em relação com o que, para diferenciação, podemos designar de dano ambiental) constitui um novo e importante passo no Direito do Ambiente, contribuindo para a sua autonomização como ramo de Direito. O ambiente é visto como um bem em si – e em relação a ele do que se trata é da fruição de bem ou bens coletivos –, cuja lesão deve acarretar em princípio a responsabilidade do lesante (independentemente de danos às pessoas ou a bens destas). Entre nós, o Dec.- Lei nº 147/2008 (que transpôs a Diretiva 2004/35/CE) consagra o regime da responsabilidade por dano ecológico.                                                                                                 
- Logicamente, a primazia, em relação ao dano ecológico, é a de uma ótica preventiva ou de precaução, mesmo que, naturalmente, não se possa dispensar a vertente reparadora.
-O Decreto-Lei nº 147/2008 não terá consagrado a possibilidade de uma compensação por dano ecológico, quando a reparação in natura não seja possível (ou suficiente), não assumindo, pois, uma solução do tipo da que veio a ser consagrada jurisprudencialmente, em França, no caso Erika.           
- Pese embora a importância da responsabilidade por dano ecológico, em que está em causa a tutela direta do ambiente, a tutela reflexa do ambiente proporcionada pela responsabilidade por danos às pessoas ou aos bens destas por via da lesão de um componente ambiental não deve ser desvalorizada, precisamente enquanto – realisticamente – desempenha um papel importante na defesa do ambiente.

- Em toda a matéria da tutela jurídica do ambiente, impõe-se também realisticamente a consideração dos custos do Direito, podendo a utilização de instrumentos de análise económica do Direito revelar-se úteis; mas nesta, como noutras matérias, são os valores superiores que o Direito prossegue os que devem prevalecer, sempre, se necessário, ponderando-os entre si por via de uma vontade firme, ainda que sem desconhecimento da medida e da oportunidade da sua praticabilidade ou efetividade). 

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[1] Da noção de meio ambiente dada pela Conferência das Nações Unidas em Estocolmo, 1972.

[2] Vide CARLA AMADO GOMES, Introdução ao Direito do Ambiente, 2ª ed., Lisboa, 2014, p. 20. Um conjunto de fatores concorreram para esse “despertar ecológico”: desde a publicação de obras marcantes no domínio da proteção do ambiente, a acontecimentos ou acidentes ambientais, como o naufrágio do Torrey Canyon, em 1967, nas costas do noroeste da Europa, a criação do chamado Clube de Roma - Ibidem.

[3] VASCO PEREIRA DA SILVA, Ensinar Verde a Direito. Estudo de Metodologia do Ensino do Direito do Ambiente (Em “Ambiente de Bolonha”), Coimbra, 2006, p. 14. Essa pluridisciplinaridade poderá justificar que o ambiente se estude sob diferentes perspetivas: Direito administrativo do Ambiente, Direito Civil do Ambiente, Direito Penal do Ambiente, Economia do Ambiente (Idem, p. 47, onde – ao tempo da obra em causa – se dá conta dessas disciplinas, entre outras, de ensino do Direito do Ambiente na Faculdade de Direito da Universidade de Paris I (Panthéon-Sorbonne).

[4] VASCO PEREIRA DA SILVA, Ensinar Verde a Direito…, cit., p. 105.

[5] Vide CARLA AMADO GOMES, Introdução ao Direito do Ambiente, cit., p. 63 e ss (Direito Internacional do Ambiente), 71 e ss (Direito Eurocomunitário do Ambiente) e 79 e ss (Direito Interno).

[6] Vide VASCO PEREIRA DA SILVA, Ensinar Verde a Direito…, cit., p.120, 125. Na opinião de CARLA AMADO GOMES, Introdução ao Direito do Ambiente, cit., alguns dos princípios enunciados no texto oferecem-se de duvidosa juridicidade (idem, p. 83), preferindo a autora enunciar os seguintes princípios (idem, p. 89 e ss): da prevenção, da gestão racional dos recursos naturais e da responsabilização por dano ecológico.

[7] Lê-se no preâmbulo do Dec.- Lei nº 147/2008, de 29 de Julho: “Durante muitos anos a problemática da responsabilidade ambiental foi considerada na perspectiva do dano causado às pessoas e às coisas. O problema central consistia na reparação dos danos subsequentes às perturbações ambientais – ou seja, dos danos sofridos por determinada pessoa nos seus bens jurídicos da personalidade ou nos seus bens patrimoniais como consequência da contaminação do ambiente”.

[8] Particularmente crítica desta solução do Dec.- Lei nº 147/2008 é CARLA AMADO GOMES, Introdução ao Direito do Ambiente, cit., p. 248, que entende que os artigos 7º a 9º “não têm cabimento numa lei sobre responsabilidade civil por dano ecológico”.

[9] Uma ameaça iminente não significa que o dano esteja prestes a ocorrer, mas que estão reunidas condições para que o dano possa ocorrer, independentemente da previsibilidade de tal poder ocorrer em prazo curto ou longo.

[10] CARLA AMADO GOMES, A Responsabilidade Civil por Dano Ecológico, in http://huespedes. cica.es/qimadus/20/03 carla amado gomes. html  (consultado em 22 de Março de 2015), p. 6.

[11] Em 12/12/1999, o navio Erika, afretado pela Total e com pavilhão maltês, naufragou, poluindo com uma maré negra (petróleo) 400 km de costas, nomeadamente, da França. A Cour d’Appel de Paris, em 30 de Março de 2010, fundou o dano ecológico, fixando uma quantia de 13 milhões de euros a título de prejuízo ecológico (para além dos 200 milhões de euros por responsabilidade por danos causados às partes civis).A Câmara Criminal da Cour de Cassation, em 25 de Setembro de 2012, confirmou a decisão da Cour d’Appel de Paris e assim a reparação do prejuízo ecológico puro (uma violação de ativos ambientais de não mercado ou fora do comércio, um prejuízo objetivo). Em razão deste processo, em Maio de 2012, em França, foi depositada uma proposta de Lei no Senado, visando prever o prejuízo ecológico no Código Civil (http://www.senat.fr/leg/ppl11-546.pdf) – http://www.vie-publique.fr/actualite/alaune/environnement-inscrire-prejudice ecologique-code-civil-20130919.html; Erika: vers une consécration de préjudice écologique, por MARIE-PIERRE MAÎTRE/CHRISTIAN HUGLO, in www.actu-environnement.com...marie-pierre-maitre-christian-huglo-jugement-erika-16741-php4 (consultados em 23/03/2015). Uma tal alteração (ou aditamento) ao Código Civil, que saibamos, ainda não ocorreu. 

[12] Lembremo-nos do problema do custo social de Ronald Coase – RONALD COASE, Le coût du droit, (trad. francesa de “Notes on the Problem of Social Costs”, de 1988), Paris, 2000.

[13] De que o mais completo tratado, como é conhecido, é o de RICHARD POSNER, Economic Analysis of Law, 4ª ed.,Boston, Toronto, Londres, 1992 (havendo edições posteriores).