1. O DL-nº147/2008 e
o RJRDA: um regime que suscita dúvidas ou duvidoso?
Hoje tratarei de abordar a
natureza jurídica do regime actualmente aplicável à responsabilidade ambiental
– para a análise de tal regime tornar-se-á útil referir o instrumento
legislativo que efectuou a transposição para o ordenamento jurídico português
da directiva comunitária que lhe era referente: falo, portanto, do DL-nº147/2008.
Tal DL-nº147/2008 acabou
por ter como intuito primordial a sistematização do regime jurídico de
responsabilidade civil ecológica – e isso era inequivocamente necessário: no
nosso ordenamento jurídico não havia propriamente um sistema estruturado e
uniforme de responsabilização por prática de actos lesivos causados ao ambiente,
sendo, sim, essa matéria regulada por um conjunto de normas dispersas, mal
articuladas e apetrechadas de lacunas.
· Não
se pode dizer que face ao cariz rudimentar e pouco esclarecedor da legislação
que vigorava – e que estava longe de oferecer uma solução apropriada – que o DL-nº147/2008 surgiu
surpreendentemente: foi uma revisão que há muito se exigia e que seria
logicamente expectável.
· O
aparecimento deste novo regime foi acolhido com receptividade pela doutrina – que
o saudou com entusiasmo - apesar de o seu conteúdo suscitar algumas dúvidas de
interpretação e dar azo a criticas bastante mordazes. E porquê?
Porque é um regime jurídico
extraordinariamente multifacetado – que parece reiterar - e congregar - diversos
pontos de vista/concepções.
No dizer de TIAGO ANTUNES o
legislador criou um regime que conjuga realidades distintas e aponta em
diversas direcções (…) e
o resultado é um diploma algo ecléctico,
que se presta a várias leituras - sendo essa «polissemia normativa» que serve de base ao debate doutrinário.
a) Natureza
jurídica dúplice
O regime jurídico anterior ao DL-nº147/2008 era
extremamente imperfeito – podendo referir-se: (1) a
anarquia entre as fontes - que se sobrepunham/confluíam sem que se conseguissem
articular – criando-se, assim, uma conciliação deficitária; e
a inexistência de regulamentação acerca de previsões legais já vigentes – com a
inércia/falta de diligência do legislador a repercutirem-se numa força
legislativa francamente diminuta - e tornando-se discutível se podiam ou não
ser aplicadas.
O DL-nº147/2008
foi produzido para
que se resolvessem estes problemas - aprovando um novo regime jurídico da
responsabilidade por danos ambientais (RJRDA).
Mas sucede que o fez por ocasião
da transposição de uma directriz comunitária - Directiva 35/2004/CE
– e, apesar de todos os esforços desenvolvidos pelo legislador português para
que resultasse um instrumento legislativo inteiramente adaptado às novas
exigências do contexto europeu, da leitura simultânea de ambos sobressaem
diferenças significativas – ainda que coincidam em vários aspectos.
E qual será a razão para esta
discrepância?
É certo que poderá dever-se ao
facto de se estar perante uma directiva de mínimos - isto é: uma directiva que
funciona como mínimo denominador comum da responsabilidade ambiental no espaço
comunitário – e aceita-se que assim seja – ainda que com ressalvas - se bem que
para TIAGO
ANTUNES tal
diferenciação só se justificará mediante a circunstância do legislador
comunitário e do legislador nacional terem manifestado preocupações distintas.
E essa diferença de abordagem
traduzir-se-á no facto da Directiva 35/2004/CE
ter consagrado tão-só um modelo de responsabilidade ambiental/ e o DL-nº147/2008 dar
enfâse, não apenas a um, mas, sim, a dois tipos de responsabilidade ambiental:
a) Fixou
um regime de responsabilidade civil nos termos do qual os praticantes dos actos
lesivos ao ambiente ficam obrigados a indemnizar aqueles que se consideram
afectados por força de tal conduta danosa.
b) E
foi fixado um regime de responsabilidade administrativa que se destina a acautelar/reparar
os danos causados ao ambiente e que «apenas» reflexamente acabam por atingir
toda a colectividade.
O
legislador nacional
(…) teve de se conformar com o modelo de
inspiração jurídico-pública definido a nível europeu, mas não quis abdicar do
figurino civilista clássico – consagrando, então, duas vias paralelas de
actuação: e talvez tenha optado por tal para que o DL-nº147/2008 não
se distanciasse consideravelmente do teor pertencente à directriz comunitária – tornando-se
irreconhecível – e para que não resultasse qualquer tipo de desconformidade
regulatória no seio do espaço jurídico europeu.
O
DL-nº147/2008 representa, portanto, uma tomada
de posição bem clara por parte do legislador – absteve-se de formular uma
disciplina jurídica una ou comum e optou por instituir dois mecanismos
autónomos de responsabilização por ofensas ambientais; não existe uniformidade
alguma no regime que foi acolhido, existe, ao invés, um sistema dualista de
responsabilidade ambiental – apesar do instituto estar plenamente regulado num
só instrumento jurídico.
É por esta razão que tenho de
demonstrar concordância com TIAGO ANTUNES – diferentemente daquilo que VASCO PEREIRA DA
SILVA sustenta – na medida em que o regime de responsabilidade ambiental está
construído sobre dois eixos totalmente distintos, o que torna, então, óbvia
a natureza jurídica dúplice daquele.
b) Natureza
ecocêntrica/antropocêntrica
Comecemos pelo tipo de danos
ambientais abrangidos.
· A
Directiva 35/2004/CE
diz respeito tão-só
aos danos ecológicos puros – o legislador comunitário apenas cuidou das lesões
aos bens ambientais naturais.
Parece poder afirmar-se que a Directiva
35/2004/CE não exclui qualquer possibilidade
dos Estados-Membros poderem instituir um sistema de responsabilização por outro
tipo de danos – pelo que não os deixa absolutamente desprotegidos - mas, ainda
assim, parece que tal noção de «dano ambiental» sofreu algumas modificações que
deturparam/transfiguraram o significado que lhe era atribuído. E isso é
facilmente demonstrável - para tal servir-me-ei do conceito amplo de dano
ambiental, outrora empregue pela doutrina: este abrangia a lesão da esfera
jurídica de um ou mais indivíduos por virtude de um dano dirigido ao ambiente –
que aqui não se situam tutelados/foram, sim, deixados de parte.[1][2]
Portanto: é por se estar a suprimir
esta dimensão subjectiva do conceito de «dano ambiental» que se está,
indubitavelmente, a cingir o escopo do diploma em apreço aos danos ecológicos
puros – danos perpetrados em exclusivo à natureza e que apenas reflexamente
atingem/se reportam a toda a comunidade.
Mas outra crítica pode ser
tecida:
Os «danos ambientais» a que se
refere a Directiva 35/2004/CE (2º/1) – no caso da água e do solo/não no caso das espécies e
habitats protegidos – só poderão usufruir de tal qualificação se tiverem um
alcance significativo, assumindo, como tal, um determinado patamar de relevância.
Isto introduz alguma incerteza/ampla margem de discricionariedade – o que
poderá vir a ser altamente problemático, fazendo, então, com que este diploma
se remeta a contornos pouco esclarecedores.
·
O DL-nº147/2008, no Capítulo III,
contempla exactamente os mesmos danos ambientais que se encontram previstos na Directiva
35/2004/CE; porém, no Capítulo II,
os danos abrangidos são outros.
No
Capítulo II do DL-nº147/2008
dá-se relevância aos
danos individuais ou subjectivos: já não se trata de restituir os bens
ambientais naturais ao seu estado primitivo/trata-se, sim, de fazer face às
lesões que certas pessoas sofreram por ocasião de uma lesão ao ambiente.
Pode,
portanto, constatar-se um distanciamento quanto à Directiva
35/2004/CE – consagraram-se dois mecanismos
distintos de responsabilidade num só diploma e não se seguiu á letra/cegamente
aquilo que se transpôs.
E
se isto não for suficiente para demonstrar esta visão desfasada do legislador
nacional, restar-me-á, de forma sucinta, apontar os indícios que são
detectáveis no Capítulo II do DL-nº147/2008:
as referências a indivíduos lesados e a direitos e interesses alheios dada a sua
exclusividade – nesta sede - são amplamente elucidativas, porquanto, conforme
já se atalhou, faz todo o sentido que inexistam no Capítulo III - onde
não existe efectivamente alguém que se encontre lesado - já que o lesado é o
meio-ambiente.
Mas,
se isto é pacífico para TIAGO ANTUNES, o mesmo já não se poderá protelar a respeito de VASCO PEREIRA DA
SILVA – que considera que o DL-nº147/2008 não
pretendeu criar duas vias diversas de responsabilização por danos ambientais;
quis, sim, consagrar uma noção ampla de dano ambiental, que abrange quer os
danos subjectivos/quer os danos objectivos, e que põe me causa a distinção
doutrinária entre dano ambiental e dano ecológico – alargando o primeiro de
modo a abarcar o segundo.
c)
Natureza preventiva/reparadora
Debrucemo-nos, agora, sobre o
tipo de obrigações que origina tal responsabilidade ambiental.
·
Na
Directiva 35/2004/CE
é perceptível, desde
logo, que o legislador comunitário pretendeu instituir um regime de cariz
preventivo e reparador.
O
carácter ambivalente da responsabilidade ambiental – que não se ficou por um
único escopo – faz com que resulte claro que o regime da directriz comunitária
está algo afastado do modelo típico de responsabilidade civil: à luz do
entendimento tradicional parece irrelevante fazer-se alinhar uma lógica preventiva
num esquema de responsabilidade civil, já que, uma vez acautelada a produção do
dano, se preclude a aplicação do instituto – a responsabilidade civil só
costuma ser originada após os danos terem sido consumados.
É certo que o instituto da responsabilidade
civil exerce uma função preventiva: se alguém for hipoteticamente chamado a
responder pela prática de uma determinada conduta, tenderá, em princípio, a
evitá-la – mas tem um efeito meramente simbólico, actuando como desincentivo
genérico à prática de actos danosos, e, advirta-se, sem que daí decorram
quaisquer obrigações concretas e imediatas no sentido da prevenção.
Para TIAGO ANTUNES poder-se-á, portanto, concluir
que a Directiva 35/2004/CE forjou um regime
jurídico bastante inovador e ortodoxo.
E o que dizer a propósito da
faceta reparadora do regime de responsabilidade ambiental consagrado na Directiva
35/2004/CE?
O
que importa realmente perceber é aquilo em que consiste, de facto, esta faceta
– recorrendo-se para o efeito ao Anexo
II de tal diploma:
este trata de distinguir entre as várias formas de reparação de danos –
primária, complementar e compensatória; confusões terminológicas à parte,
torna-se conveniente reconhecer que qualquer uma de tais modalidades visa uma
reparação in natura (e não por equivalente pecuniário).
Ou seja: não há, então, lugar ao
pagamento de indemnizações, mas sim à restauração natural dos componentes
ambientais afectados – apontando-se para
a predominância de uma reconstituição quo
ante ou, quando/enquanto tal não for possível, uma compensação in natura.
Esta conclusão resulta também
clara dos considerandos 11 e 14 e do art.º3/3 da Directiva
35/2004/CE – nos termos dos quais a reparação
de danos não passa pela atribuição de indemnizações.
Ora,
tendo presente o que se disse, e sufragando a tese de TIAGO ANTUNES, não
há aqui qualquer problema de «falsa aparência» do sistema de responsabilidade
ambiental instituído pela Directiva 35/2004/CE;
não se está, de modo algum, perante a implementação subliminar de um regime jurídico
objectivo de combate aos danos ambientais – uma interrogação que inquieta,
ainda assim, LUDWIG KRÄMER.
Há, isso sim, um sistema de
responsabilidade ambiental sui generis, cujo enfoque não radicará na
compensação de alguém que foi lesado, mas no facto dos operadores de
instalações poluentes estarem adstritos à adopção de medidas de
prevenção/reparação dos danos efectivados ao ambiente. E, apesar de tudo, é
isto mesmo que representa tal regime jurídico: uma tentativa de
responsabilização pelo estado do ambiente.
E como se passarão as coisas no
que concerne ao DL-nº147/2008?
·
No
DL-nº147/2008, no Capítulo
III, passa-se
exactamente o mesmo/ enquanto no Capítulo
II a realidade é bem
diferente: aí não só não há qualquer referência à prevenção dos danos/como se
admite expressamente que o seu ressarcimento se efectue através de uma
indemnização.
O art.º10/1
refere-se, em pé de igualdade, à reparação ou indemnização dos danos. Mais: de
todo o modo – e mesmo que a letra da lei fosse manifestamente insuficiente - há-que
reportar, ainda, que se afigura decisivo o facto do Anexo V do DL-nº147/2008, que define as medidas de
reparação, não produzir quaisquer efeitos quanto ao Capítulo II; logo,
os condicionamentos desse anexo, entre os quais, a proibição de compensações
financeiras, não encontram aplicação – estando todas as formas de
ressarcimento, em principio, disponíveis.
Em conclusão, e mais uma vez, o DL-nº147/2008 consagrou
dois modelos paralelos: um modelo de responsabilidade com uma eficácia
essencialmente preventiva e, na eventualidade de tal ser inoperante,
reconstitutiva do meio-ambiente lesado/ e um modelo de responsabilidade com uma
eficácia ressarcitória dos sujeitos afectados pela poluição.
2. In dúbio pro RJRDA?
Falei somente de alguns aspectos
que podiam comprovar a existência de tal natureza jurídica dúplice – e penso
que resulta bastante evidente, senão confirmado, que o RJRDA tem
um cariz comprovadamente bipolar.
E
se TIAGO
ANTUNES é o mais
fiel apologista de tal tese, não poderei, naturalmente, deixar de referir a
posição defendida por CARLA AMADO GOMES
a este propósito –
que repudia esta solução legal/dando conta de que o maior pecado do RJRDA
consiste na «falsa bipolaridade» da responsabilidade por dano ambiental.
São duas as suas
principais críticas:
· (1) Uma
diz respeito à mera presença do Capítulo
II – dedicado em
exclusivo à «responsabilidade civil».
Este
facto fez com que se introduzisse
um elemento de dúvida existencial no
regime, pois, não só fez crer que no Capítulo III não se trata, afinal, de
utilizar o instituto da responsabilidade civil (…) como trouxe para o diploma
todo um conjunto de situações claramente excluídas do seu âmbito de aplicação:
por desnecessidade e diferença.
a) Por desnecessidade porque os
danos pessoais/patrimoniais já se situam cautelosamente salvaguardados pelo Cód.Civil
nos arts.º483 e segs.
b) Por
diferença porque só o dano ecológico stricto sensu recomenda um regime específico de reparação
ou compensação de lesões, em virtude do cariz tão peculiar dos bens a que se
reporta.
· (2) Outra
diz respeito à epígrafe do Capítulo III.
Efectivamente
(…) cria equívocos de várias ordens: por um lado, faz crer que a
responsabilidade pela (prevenção e) reparação do dano ecológico é primariamente
da Administração, quando, na verdade, é do operador; por outro lado, incute a
impressão de que reparar um dano ecológico não passa pela utilização do
instituto de responsabilidade civil (…) e esquece a natureza de «património
comum do Direito» que a responsabilidade civil reveste.
Depois de tecer estas críticas,
alerta, ainda, para o facto de a falsa bipolaridade jurídica ter por
contraponto uma «autêntica dualidade de natureza fáctica» que se traduz na
dupla faceta de praticamente todos os bens ambientais: corpórea e ecológica – ou
seja: uma lesão a um bem ambiental natural poderá revelar-se, quando o bem for
corpóreo, aos olhos do seu proprietário, como um prejuízo patrimonial, mas, aos
olhos de uma ONGA, de um autor popular ou da
Administração já se poderá relevar a título de dano ecológico.
Para CARLA AMADO GOMES, em bom rigor, o regime de
reparação do dano ecológico tem, com frequência, de se conjugar com o regime de
reparação do dano patrimonial do proprietário de um bem, apesar de, nas suas
palavras, essa ser uma bipolaridade
autêntica, que a estrutura dos bens ambientais reclama, e não um artifício
inútil gerado pelo legislador em nada suportado pela directiva – pelo que o
Capítulo II se deveria ter por não escrito.
Todavia permaneço convicto de que
a bipolaridade não foi um meio duvidoso granjeado pelo legislador com o
propósito de atalhar deficitariamente as dificuldades que se verificavam.
· Foi
útil: porque uma lesão ambiental pode suscitar diferentes tipos de danos – com características
bem distintas entre si – e, se assim é, faz sentido que a lei consagre
diferentes modalidades de responsabilidade ambiental, adaptadas às
especificidades de cada tipo de dano; essas modalidades tornar-se-ão mutuamente
complementares e enriquecerão o ordenamento jurídico-ambiental, pelo que só
deste modo se poderá almejar uma tutela completa e exaustiva.
· E
foi pertinente: porque revelou sentido crítico por parte do legislador
português – que se soltou das amarras oferecidas pela directiva e não se coibiu
de engendrar um sistema jurídico de responsabilidade ambiental que escapa a uma
simples imitação; não copiou a lei, pensou-a – e quem melhor que não o
legislador para conhecer das carências do nosso ordenamento jurídico.
Que se trata de um instituto que
coloca bastantes dúvidas? Sim, claro. Se o diploma que transpôs a directriz
comunitária encerra um leque diversificado de interpretações? Com certeza.
Mas a penumbra que paira sob o RJRDA não
tem de significar inutilidade ou inoperância: é um regime de dúvidas e não
duvidoso.
3. Bibliografia
A responsabilidade civil por dano
ambiental : actas do colóquio / coord. Carla Amado Gomes e
Tiago Antunes. - [Lisboa] : Fundação Luso-Americana para o
Desenvolvimento, 2009, p. 121-152 e p.153 - 171
Pelos caminhos
jurídicos do ambiente / Tiago
Antunes. - Lisboa, 2014, p. 329-358
O direito do ambiente e a responsabilidade civil ambiental
em Portugal / Márcia Bastos Balazeiro
Reflexões preliminares sobre o novo regime instituído pelo
DL 147/2008, de 29 de Julho/ Carla Amado Gomes
André Gomes, nº22079
[1]
CUNHAL SENDIM sintetizou aquilo que se devia entender por «dano
ambiental» - se o dano é essencialmente
uma afectação de uma situação favorável protegida pelo direito, parece
justificar-se a compreensão do dano ao ambiente como a perturbação do estado
que lhe foi determinado pelo sistema jurídico ambiental; (…) e pode, portanto, entender-se – em termos gerais – que o
prejuízo ao ambiente é uma perturbação do estado de vida sadio e ecologicamente
equilibrado.
[2]
VASCO PEREIRA DA SILVA dá
conta da necessidade de se distinguir dano subjectivo/dano objectivo – duas
componentes do «dano ambiental» – um seria susceptível de ser individualizado
em virtude dos titulares de direitos subjectivos/ enquanto o outro seria
dirigido (indistintamente) a toda a comunidade, consubstanciando, assim sendo,
os danos ecológicos stricto sensu.
Visto.
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