O legislador português tratou na
Constituição da República Portuguesa das questões ambientais, por um lado ao
estabelecer no artigo 9.º, enquanto tarefa fundamental do Estado e um dever
público, a preservação e protecção da Natureza e do Ambiente e, por outro, ao
consagrar no artigo 66.º um direito fundamental ao ambiente. Desta dimensão
ecológica da Constituição fazem também parte um conjunto de princípios
ambientais fundamentais, tais como o princípio da prevenção, o princípio do
poluidor pagador, o princípio do desenvolvimento sustentável e o princípio do
aproveitamento racional dos recursos disponíveis.
A precaução
não se encontra mencionada na Constituição, contudo algumas leis fazem
referência a esse alegado princípio como é o caso das seguintes: artigo 3.º/1
alínea e) da Lei da Água (Lei nº 58/2005, 29 de Dezembro); artigo 5.º alínea c)
da Lei de Bases de Protecção Civil (Lei nº27/2006, 3 de Julho); art. 4.º alínea
e) da Lei da Conservação da Natureza e da Biodiversidade (Decreto-Lei nº
142/2008, 24 de Julho). Todas procedem a uma definição expressa da precaução
sem, no entanto, resolver as questões que geram maior controvérsia.
Antes de avançarmos para a apresentação das correntes
doutrinárias sobre a natureza jurídica do princípio da precaução, cumpre
apontar o conteúdo do princípio da prevenção dada a óbvia relação entre estes
dois princípios. O princípio da prevenção é um princípio constitucional
fundamental que encontra consagração expressa no artigo 66.º/2 da CRP e no artigo
3.º alínea c) da Lei de Bases do Ambiente. Assume grande relevância no domínio
do Direito do Ambiente, constituindo-se como um dado adquirido ou uma “segunda
pele”[1] da
maioria das normas que tutelam as questões ambientais. A prevenção tem por
finalidade evitar a verificação de lesões no meio ambiente ou, pelo menos,
minimizar esses danos, diminuindo a extensão dos mesmos, e opera através da
antecipação de comportamentos ou situações potencialmente perigosas
(provenientes de causas naturais ou condutas humanas), e a adopção das medidas
adequadas a travar a ocorrência da lesão. Assim, podemos dizer que a prevenção
actua numa fase prévia à produção dos efeitos danosos e não posteriormente
enquanto princípio orientador das reações a tais lesões, embora a existência
deste mecanismo possa, indirectamente, ter um efeito dissuasor de comportamentos
ilícitos tal como refere o Professor VASCO PEREIRA DA SILVA[2].
O conteúdo do princípio da prevenção, antes
de ter natureza jurídica, reconduz-se a uma regra lógica, a uma regra de bom
senso, já que se centra no pressuposto de que mais vale prevenir a produção de
danos ambientais do que remediá-los, até porque esses danos podem não ser
reparáveis. Mesmo sendo possível a remoção do dano, é sempre muito mais dispendiosa,
economicamente, a reparação do que a prevenção, de tal modo que esse esforço
poderá não ser exigido ao poluidor. A propósito desta questão menciona GOMES
CANOTILHO os desastres dos petroleiros que podem assumir dimensões
catastróficas e cuja solução ou minoração se encontra dependente do recurso a
meios aéreos e navais que estão completamente fora do alcance de quem poluiu[3].
A inovação do princípio da precaução
relativamente ao princípio da prevenção é a da extensão da tutela a riscos. A precaução actua, em princípio, a descoberto
de qualquer base de certeza científica, ou seja, na ausência de provas
científicas que atestem o nexo causal entre a actividade e os seus efeitos no
ambiente. Enquanto que a prevenção tradicional lida com probabilidade, isto é,
com uma situação que comprovadamente lesará de forma grave ou mesmo
irreversível bens ambientais, a precaução cobre a mera possibilidade, devendo
funcionar em situações de dúvida, e há mesmo quem diga que numa lógica de In
Dubio Pro Ambiente. Da aplicação prática desse princípio resulta uma inversão
do ónus da prova no sentido de que é o potencial poluidor que passa a ter que
provar que a sua actividade não causa danos ao ambiente.
A idea de precaução tem sido objecto de
controvérsia, verificando-se a existência, em torno desta figura, de duas
grandes correntes doutrinárias no plano nacional.
·
A primeira corrente configura o
princípio da precaução não como um sinónimo do princípio da prevenção, mas como
uma versão agravada[4]
ou qualificada deste último princípio.
Destaca-se aqui o pensamento de CARLA AMADO
GOMES, para quem não se poderá sustentar a existência de um princípio da
precaução, uma vez que o próprio conceito de princípio exige que o seu conteúdo
contenha uma orientação com traços essenciais que o distingam de outras
fórmulas. Tal não se verificaria já que a própria prevenção integra não apenas
o perigo, mas também o risco e a incerteza quanto aos efeitos negativos que
possam surgir para a saúde e para o ambiente. Aspecto essencial seria a
ponderação de valores e interesses que subjaz a um juízo de razoabilidade. De
acordo com este entendimento, a inversão do ónus da prova não decorre da ideia
de precaução, uma vez que da imposição ao agente agressor da prova da
inocuidade da sua intervenção em hipóteses de incerteza científica deverá, por
maioria de razão, resultar na mesma imposição em situações de lesividade
comprovada. Deste modo, a inversão resulta de “uma opção política clara no
sentido da salvaguarda dos valores ambientais”. A Professora evidencia a
dificuldade no desenvolvimento de critérios de uniformização por várias razões,
designadamente de ordem política, económica e científica, tais como os
seguintes: a forte redução dos direitos soberanos dos Estados na disposição e
utilização dos recursos naturais; a paralisação do crescimento industrial, pecuário
e agrícola sem fundamentos científicos credíveis; e a ideia de que a própria
Ciência, enquanto inventora das técnicas que facilitam o desenvolvimento das
tarefas humanas e permitem a libertação de tempo para a realização de
actividades de lazer, é, também ela, posta em causa.
Assim, a precaução seria um princípio de
“duvidosa juridicidade”[5]
tendo em conta, também, o radicalismo que a ele surge associado e inútil, em
face da gestão preventiva.
·
A outra corrente defende uma
autonomização considerando que o princípio da precaução há de se limitar aos
casos que envolvam danos potenciais ou hipotéticos, sendo que o princípio da
prevenção se prende com os danos cientificamente comprovados[6].
Em concreto, ALEXANDRA ARAGÃO, recusando uma
prevenção que consumiria a precaução, vem afirmar que este último princípio não
é um motivo de estagnação, mas antes um impulso à regulação urgente de riscos
hipotéticos e um modo de impedir que os actores políticos e os agentes
económicos justifiquem a sua inacção com fundamento na divergência persistente
entre os cientistas. Assim, um princípio proactivo, ao contrário da prevenção
que seria reactiva. A AUTORA afirma que a precaução não é um princípio de
irracionalidade, mas sim um princípio de “responsabilidade pelo futuro” e “um
princípio de justiça”[7],
na medida em que, tendo aplicação aos novos riscos e sendo estes riscos globais e
irreversíveis, afectarão gerações que ainda não nasceram. A ideia de precaução
surgiria como uma norma destinada a suprir uma lacuna que resulta da
incapacidade de a Ciência acompanhar o desenvolvimento tecnológico.
·
Ainda no âmbito da Doutrina nacional, VASCO
PEREIRA DA SILVA considerava que não fazia muito sentido autonomizar a
precaução da prevenção, julgando preferível adoptar um conteúdo amplo para o
princípio da prevenção[8].
Contudo, hoje o Professor adopta um
entendimento menos crítico[9],
considerando que são duas dimensões jurídicas que estão ligadas e que devem ser
entendidas nesses termos, tal como previsto no artigo 3.º alínea c) da Lei de
Bases do Ambiente (Lei nº 19/2014,14 de Abril). Assim, a precaução decorre da
prevenção, integra-se num princípio mais amplo que é a prevenção, devendo
continuar a utilizar-se a prevenção nos termos tradicionais, mas admitindo
algum sentido útil para a ideia de precaução. Perfilhando uma concepção de
prevenção que tem em conta uma abertura temporal e que toma em consideração
tanto causas humanas como causas naturais, para a precaução ficariam aquelas
zonas em que há um risco acrescido. Para o Professor continua a existir
dificuldade em identificar critérios de distinção, uma vez que as duas
realidades estão intrinsecamente ligadas, no entanto pode entender-se que há
certas situações que têm que ver com esta realidade dos dias de hoje, que é a
sociedade do risco, em relação às quais é importante adoptar um maior cuidado
na utilização da prevenção, ou se se quiser, utilizar uma lógica de precaução. De
facto, não existindo nos dias de hoje um custo zero em termos ambientais, o que
estão em causa, para esta visão, são juízos relativos, sendo que as decisões
devem ser tomadas no quadro desta relatividade. Teria, no entanto, que existir
uma dimensão de causalidade, de modo a impedir que a precaução possa operar
mesmo sem que haja alguma prova de racionalidade da ligação entre uma causa e
uma consequência, afastando sentidos fundamentalistas, irrazoáveis, que dispensam
o nexo de causalidade[10] e
permitem reacções extremas.
Podemos concluir que a gestão precaucional assume
relevância nas situações de dúvida e que, apesar de tudo, se verifica um
consenso quanto ao pressuposto da incerteza científica na aplicação da
precaução, sendo que o grande problema reside em saber qual o grau de prova
exigível[11].
Por outro lado, o princípio da precaução deve actuar não apenas quando se
encontra em risco um bem ou valor ambiental que a sofrer um prejuízo afecte uma
determinada população, mas sim e também quando dessas situações negativas não
resultem consequências negativas directas para o bem estar das pessoas, já que
o Ambiente deve ser entendido como um valor em si mesmo.
A meu ver, a precaução não tem
necessáriamente um efeito paralisador do desenvolvimento económico. Uma
precaução que se funde numa avaliação casuística e racional impede que tal
aconteça. De facto, tudo levado ao extremo tem consequências menos positivas e,
como tal, essa circunstância não se configura como algo exclusivo deste
princípio. Este princípio tem um sentido útil, devendo ser identificadas as áreas
ou sectores em concreto em que a precaução deve ter aplicação prática.
Assim, discordamos de uma qualquer
preponderância em abstracto do meio ambiente sobre outros bens jurídicos
constitucionalmente garantidos, designadamente a livre iniciativa económica
consagrada no artigo 61.º/1 da Constituição, devendo ser ponderados os vários
bens em conflito, lançando mão do princípio da proporcionalidade. Contudo, não
nos podemos esquecer que foi e é o desenvolvimento industrial, enquanto meio
para o crescimento económico, que tem em grande parte degradado severamente o
meio ambiente e nos colocou no ponto onde hoje nos encontramos.
FILIPA
LAGOA V. MOREIRA, Nº20742
BIBLIOGRAFIA
ARAGÃO, Alexandra.
“Princípio da precaução: manual de instruções”, in Revista CEDOUA nº2, 2008.
CANOTILHO, J.J. Gomes
(coord.). Introdução ao Direito do Ambiente. Universidade Aberta, Lisboa, 1998.
CUSTÓDIO, Vinicius
Monte. “A energia nuclear e o princípio da precaução”, in Revista CEDOUA nº32, 2013.
GOMES, Carla Amado. Dar
o duvidoso pelo (incerto)certo? Reflexões
sobre o “princípio da precaução”, in Revista
jurídica do Urbanismo e do Ambiente, nº15/16, Almedina, 2001.
GOMES, Carla Amado.
Introdução ao Direito do Ambiente. 2ª edição, AAFDL, Lisboa, 2014.
GOMES, Carla Amado. A
prevenção à prova no direito do ambiente em especial, os actos autorizativos
ambientais. Coimbra Editora, Coimbra, 2000.
SILVA, Vasco Pereira
da. Verde cor de direito: Lições de Direito do Ambiente. Almedina, Coimbra,
2002.
[1] CARLA
AMADO GOMES, «Prevenção à prova...», Coimbra Editora, Coimbra, 2000, p. 21.
[2] VASCO
PEREIRA DA SILVA, «Verde Cor de Direito: Lições...», Almedina, Coimbra, 2002,
p. 66.
[3] J.J
GOMES CANOTILHO, « Introdução ao Direito do Ambiente», Universidade Aberta,
Lisboa, 1998, p. 44.
[4] CARLA
AMADO GOMES, «Dar o duvidoso pelo (in)certo? Reflexões sobre o princípio da
precaução», pág.13
[5] CARLA
AMADO GOMES, «Introdução ao Direito do Ambiente», 2ª edição, AAFDL, Lisboa,
2014, p. 68.
[6]
ALEXANDRA ARAGÃO, «Princípio da precaução: Manual de instruções», in Revista
CEDOUA nº2, 2008, p.19
[7] ALEXANDRA
ARAGÃO, «Princípio da precaução...», in Revista CEDOUA nº2, 2008, p.
[8] VASCO
PEREIRA DA SILVA, «Verde Cor de Direito: Lições...», cit., p. 71.
[9]
Concepção apresentada em aula teórica.
[10] O
Professor não deixa de sublinhar que no domínio ambiental não é possivel ou
adequado determinar a causalidade nos termos exactamente iguais às da
responsabilidade civil, devendo entender-se que a causalidade funciona em
abstracto. Assim, implica uma dimensão de racionalidade, mas pode assentar num
juizo de probabilidade e flexibilizada em nome da precaução.
[11] Cfr.
CARLA AMADO GOMES, «A prevenção à prova...», cit.,p. 26
Visto.
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