LITÍGIOS AMBIENTAIS E A ARBITRAGEM

LITÍGIOS AMBIENTAIS E ARBITRAGEM

Por: Sofia França Santos Júnior aluna nº 22532    

SUMÁRIO: I. INTRODUÇÃO

                     II. DA ARBITRAGEM COMO MEIO DE RESOLUÇÃO DE LITÍGIOS

                     III. DO PAPEL DA ARBITRAGEM EM RELAÇÃO A LITÍGIOS AMBIENTAIS

                     IV. CONCLUSÃO

I. INTRODUÇÃO

O presente estudo traduz uma breve reflexão suscitada pela posição da Professora CARLA AMADO GOMES acerca da impossibilidade da arbitragem no Direito do Ambiente[1]. No essencial, essa posição funda-se no conceito restrito de ambiente (reportado a “bens ambientais naturais”) adotado pela autora[2] e na afirmação da indisponibilidade dos interesses em causa, além da “tendencial incompatibilidade dos tribunais arbitrais com a figura da justiça cautelar” e a possibilidade de o juiz arbitral julgar segundo a equidade, o que, no entender da mesma Professora, poderia “implicar um rebaixamento do nível de proteção num domínio em que este deve ser o mais elevado possível”[3]. Contudo, para este breve estudo, parto de uma perspetiva algo diferente: podendo aceitar como boa, para este efeito, a noção de ambiente dada pela Conferência das Nações Unidas em Estocolmo, em 1972 (“conjunto de componentes físicos, químicos, biológicos e sociais suscetíveis de causar efeitos diretos ou indiretos, em um prazo curto ou longo, sobre os seres vivos e as atividades humanas”), sobretudo, falando de danos ambientais em sentido amplo, distinguirei (voltarei à questão mais abaixo), dentro dessa noção, os danos ambientais stricto sensu e os danos ecológicos. Começarei o estudo por uma curta referência à arbitragem voluntária, é desta que se trata, e ao seu âmbito no Direito privado, no Direito administrativo, no Direito Internacional Público e no Direito Internacional Privado. Elegerei, após isso, tendo como pano de fundo a referida posição, o papel que a arbitragem pode ter ou não no Direito Internacional Público do Ambiente e no Direito Internacional Privado do Ambiente, bem como, no Direito interno, quanto a este, considerando litígios de Direito privado (responsabilidade civil) e de Direito Público, relativos a danos ambientais.

II. DA ARBITRAGEM COM MEIO DE RESOLUÇÃO DE LITÍGIOS

Os litígios podem ser objeto de resolução heterónoma ou de resolução autónoma: no primeiro caso, um terceiro, com poderes para tanto, decide o litígio, sendo essa decisão impositiva ou vinculativa para as partes; no segundo, mesmo quando um terceiro intervenha (como mediador/conciliador, perito, ou outra qualidade) o mesmo não terá poder para impor qualquer solução às partes, sendo estas que, por si sós ou com a colaboração do terceiro, acabam, elas mesmas, por resolver o litígio (v.g. transacionando sobre ele).  

São meios heterónomos de resolução de litígios, o recurso aos tribunais estaduais (pense-se, agora, em Direito interno) e a arbitragem, à qual se refere o art. 209º da CRP, que admite a possibilidade de constituição de tribunais arbitrais. O recurso aos tribunais judiciais estaduais constitui uma decisão de cada um que se sinta lesado num seu direito ou interesse e que pretenda agir, por essa via, contra quem entenda ser o autor dessa lesão; o recurso à arbitragem voluntária depende do acordo das partes nesse sentido, mediante uma convenção de arbitragem (já contida numa cláusula contratual, para eventuais litígios entre as partes – cláusula compromissória - já contida num acordo posterior à ocorrência do litígio, que assim se submete a árbitros – compromisso arbitral). Através dessa convenção, as partes, a mais, podem decidir se submetem o litígio a um tribunal arbitral ad hoc ou se o submetem a uma arbitragem institucionalizada, ou seja, a uma instituição de arbitragem, desenrolando-se, então a arbitragem nos termos do respetivo regulamento de arbitragem dessa instituição[4].

A arbitragem é, ao nível do Direito Comercial Internacional, um modo normal de resolução de litígios; ao nível interno, porém, enfileira no conjunto dos Meios Alternativos de Resolução de Litígios (MARL; ADR – Alternative Dispute Resolution, na conhecida denominação inglesa), dentro dos quais que será, afinal, o único meio heterónomo de resolução de litígios, já que os restantes (como tipicamente a mediação) serão meios autónomos de resolução de litígios.

Em Portugal, vigora desde 15 de Março de 2012 uma nova Lei de Arbitragem Voluntária (LAV), aprovada pela Lei nº 63/2011, de 14 de Dezembro.  

Aspeto fundamental é o de que nem todos os litígios são suscetíveis de ser objeto de arbitragem: é o problema da arbitrabilidade objetiva do litígio. Justamente, neste ponto, a nova LAV diferencia-se da LAV anterior (Lei nº 31/86): são arbitráveis os litígios respeitantes a interesses de natureza patrimonial (isto é, suscetíveis de avaliação pecuniária) ou, mesmo não sendo de natureza patrimonial, desde que as partes possam celebrar transação sobre o direito controvertido (o que releva da disponibilidade do direito) – art. 1º/1 e 2 da LAV[5].

Por outro lado, e refletindo o facto de ser uma lei de arbitragem de carácter geral, a LAV enuncia um critério amplo de arbitrabilidade subjetiva: à evidência, além de os particulares poderem celebrar convenções de arbitragem, também o Estado e outras pessoas coletivas públicas as podem celebrar, na medida em que para tanto estejam autorizados por lei ou se tais convenções tiverem por objeto litígios de Direito privado (art. 1º/5 da LAV).

Temos assim que:

- Litígios de Direito privado, desde que objetivamente arbitráveis nos termos referidos, podem ser submetidos a árbitros, ainda quando o Estado ou outro ente coletivo público seja parte nesse litígio de Direito privado (o que parece resultar de o ser em razão de atuação como um mero particular);

- Litígios em que o Estado ou outro ente público intervenha nessa qualidade e que relevem do Direito público (ou Direito administrativo) podem também ser submetidos a arbitragem, com aplicação da LAV, desde que haja lei que a tanto autorize. Justamente, o art. 180º do CPTA define quais as questões que podem ser submetidas a julgamento em tribunal arbitral (havendo que ter em conta também a específica delimitação negativa constante do art. 185º do CPTA).

- Ao nível do Direito Internacional Público, nomeadamente considerando litígios entre Estados, a arbitragem constitui, há muito, um modo de resolução de litígios a que, por acordo, os Estados podem recorrer. A arbitragem moderna, no âmbito do Direito Internacional Público, começou com o Tratado Jay de 1794, celebrado entre os Estados Unidos e a Inglaterra, prevendo a decisão de várias questões jurídicas por comissões mistas, e a sua popularidade aumentou muito com a arbitragem Reclamações Alabama de 1872, também entre os Estados Unidos e a Inglaterra[6];

- Finalmente, ao nível das relações privadas internacionais de Direito privado (sejam elas resultantes de contratos ou de atos ilícitos extracontratuais danosos), ao nível, pois, de questões de Direito Internacional Privado, a arbitragem pode operar (e opera, como disse, enquanto meio usual de resolução de litígios relativos a contratos comerciais internacionais).

III. DO PAPEL DA ARBITRAGEM EM RELAÇÃO A LITÍGIOS AMBIENTAIS

Uma consideração preliminar parece-me de ressalvar: refiro-me a litígios ambientais num sentido amplo, abrangendo litígios relativos a danos ambientais (tout court ou stricto sensu) e a danos ecológicos. Contudo, a referência a danos ambientais ou a danos ecológicos será feita a propósito do apuramento do papel que a arbitragem tenha ou não em relação a litígios que sobre uns e outros incidam. Entretanto, interessa lembrar a distinção entre esses danos, a que dediquei um anterior trabalho apresentado à cadeira[7]: quando se trate de danos ambientais, o problema é o da reparação de danos causados às pessoas, nos seus bens de personalidade ou no seu património, em consequência da lesão de um componente ambiental; quando se trata de dano ecológico, o que está em causa a proteção do ambiente em si mesmo, como bem jurídico, independentemente de danos nas esferas individuais das pessoas. Ali, a proteção do ambiente ocorre reflexamente ou por ricochete; aqui, ocorre diretamente.  

Pois bem, invertendo um pouco a ordem que acima adotei – ao referir-me sinteticamente à arbitragem como meio de resolução de litígios –, vejo assim, quanto me é possível percecionar neste momento, o papel da arbitragem, relativamente a litígios ambientais:

- Em termos de Direito Internacional Público do Ambiente, o recurso à arbitragem, como forma de atuar a responsabilidade dos Estados pelas fontes de perigo que criem para outros Estados, através de danos ao ambiente, está consagrado: a meu ver, envolvendo danos ambientais (aos cidadãos do Estado afetado) ou danos ecológicos (no território do Estado afetado), tratando-se em qualquer caso, como referido, da pretensão de um Estado atuar a responsabilidade internacional de outro Estado nesse domínio. Um exemplo, muito conhecido, é a arbitragem internacional no caso Trail Smelter (1941), em que se tratava das emissões de gases provenientes de uma fundição canadiana e que atingiram o território dos Estados Unidos, no Estado de Washington, causando danos ao território e aos camponeses americanos[8];

- No que toca ao Direito Internacional Privado do Ambiente, e pensando na responsabilidade civil extracontratual, parece claro que a arbitragem poderá ocorrer em relação a danos ambientais stricto sensu, nomeadamente quando esteja em causa a lesão do património de particulares, em razão da lesão de um componente ambiental. Independentemente da lei de arbitragem que possa estar em causa e se se pensar, por hipótese, num conceito autónomo de arbitrabilidade objetiva, que tome em conta as principais leis de arbitragem voluntária, ou, numa expressão mais coloquial, se se fizer, enfim, a bissetriz das diferentes leis, parece que se deverá concluir pela suscetibilidade do recurso à arbitragem para esses litígios: tratar-se-á (considerando, não direitos de personalidade, mas o direito de propriedade)[9] de direitos patrimoniais e disponíveis, nenhuma razão de ordem pública parecendo haver que pudesse impedir o recurso à arbitragem;

- No Direito interno e tratando-se do Direito privado, quando estejam em causa danos ambientais no sentido de danos causados aos particulares, em razão de lesão de um componente ambiental, não parece haver dúvida da possibilidade de arbitragem para resolver os litígios respetivos, nomeadamente quando se trate de danos causados à propriedade das pessoas.

- No Direito público interno (ou, talvez mais rigorosamente, no Direito Administrativo), tendo em conta os poderes concedidos a autoridades administrativas, relativamente aos danos ecológicos, nos termos do DL nº 147/2008, de 29 de Julho[10], parece que, quanto a danos esses danos, a arbitragem está excluída. Os interesses em causa não serão de natureza patrimonial nem de natureza disponível, o que afasta a sua arbitrabilidade, segundo a LAV (não havendo, logicamente, previsão legal especial – nomeadamente, no CPTA – que legitimasse o Estado ou entidades públicas competentes a intervirem como partes em arbitragens sobre essa matéria). Já, se for configurável um problema de responsabilidade civil extracontratual do Estado ou de outros entes públicos por danos ao ambiente stricto sensu, parece que, então, a questão já seria suscetível de arbitragem (cf. art. 180º, nº1, al. b) do CPTA).

IV. CONCLUSÃO

 A arbitragem relativa a litígios ambientais pode relevar no Direito Internacional Público do Ambiente (abrangendo danos ambientais stricto sensu e danos ecológicos); poderá relevar, quanto a danos ambientais stricto sensu, no Direito internacional Privado do Ambiente e no Direito Privado interno; não parece que possa relevar em sede de dano ecológico, ao nível interno.    

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[1] CARLA AMADO GOMES, Introdução ao Direito do Ambiente, 2ª ed., Lisboa, 2014, p. 274-278.

[2] CARLA AMADO GOMES, ob. cit., p. 30, 32.

[3] CARLA AMADO GOMES, ob. cit., p. 276-277. Na verdade, o julgamento arbitral segundo a equidade apenas é possível se as partes nisso convierem (art. 39º/1 e 52º/1 da LAV). Por outro lado, como manifestação de uma evolução nesse sentido do Direito da Arbitragem, a LAV (art. 20º/1), admite que o tribunal arbitral decrete providências cautelares (ou, mais precisamente, providências cautelares e ordens preliminares – art. 20º e ss da LAV). Mas compreende-se, em todo o caso, o sentido da argumentação da ilustre Professora, que considera aspetos tendenciais ou suscetíveis de ocorrer em sede de arbitragem.

[4] DÁRIO MOURA VICENTE, Da Arbitragem Comercial Internacional. Direito Aplicável ao Mérito da Causa, Coimbra, 1990, p. 29.

[5] Houve, na nova LAV, a intenção de alargar o âmbito da arbitrabilidade objetiva – Vide ARMINDO RIBEIRO MENDES ET ALII, Lei da Arbitragem Voluntária Anotada, Coimbra, 2012, Anotação ao artigo 1º por DÁRIO MOURA VICENTE, p. 15-17. Sobre a arbitrabilidade dos litígios, com dados comparativos, cf. LUÍS DE LIMA PINHEIRO, Direito Comercial Internacional. Contratos Comerciais Internacionais. Convenção de Viena Sobre a Venda Internacional de Mercadorias. Arbitragem Transnacional, Coimbra, 2005, p. 374 e ss.

[6] IAN BROWNLIE, Princípios de Direito Internacional Público, trad. portuguesa (da 4ª ed. inglesa de 1990), Lisboa, 1997, p. 736.

[7] Do Dano Ambiental ao Dano Ecológico.

[8] ANTÓNIO MARQUES DOS SANTOS, Breves Notas sobre o Direito Internacional Privado do Ambiente, in Estudos em Homenagem ao Professor Doutor Jorge Ribeiro de Faria, Coimbra, 2003, (p.167-191), p. 172.

[9] Os direitos de personalidade (como o direito à vida ou o direito à integridade física) não são de caráter patrimonial nem disponíveis. Contudo, uma vez acertado juridicamente ou judicialmente o direito de indemnização (responsabilidade civil) por lesão de um bem da personalidade, esse direito de indemnização (que opera como compensação monetária pela lesão e não por equivalente) já é de caráter patrimonial e disponível.

[10] De alguma maneira e tendo em conta as competências e poderes concedidos à autoridade administrativa, encontra-se nessa regulação, a meu ver, uma manifestação da ideia do ambiente “como problema do Estado, que leva mesmo alguns autores a caracterizar o actual Estado pós-social como ‘Estado de ambiente’” – VASCO PEREIRA DA SILVA, Verde. Cor de Direito. Lições de Direito do Ambiente, Coimbra, 2003 (reimpressão), p. 21.