O Conceito de Dano Ecológico: a Restauração Natural e a Indemnização como formas de Compensação

Lígia Rocha Nº21500

1.Introdução
A Necessidade de um Regime Específico de Responsabilidade em matéria Ambiental

De acordo com a concepção clássica do Direito civil[1] os elementos componentes do meio ambiente inserem-se na res communes omnium, ou seja, as coisas que são por natureza insusceptíveis de apropriação individual, não podendo ser objecto de direitos privados, estando excluída a tutela do ambiente da responsabilidade civil[2]. Porém, a actualidade veio a evidenciar que a contínua degradação do meio ambiente é a longo prazo susceptível de pôr em risco a sobrevivência da própria espécie humana e que o ambiente tem um carácter tão finito e escasso que urge a tomada de medidas no sentido de disciplinar a sua utilização. A própria Constituição consagra no art.66.º o direito genérico a um ambiente sadio e ecologicamente equilibrado[3].

O reconhecimento de que o ambiente constitui um bem jurídico[4] abre caminho para o reconhecimento da ilicitude da lesão ambiental e simultaneamente para a configuração como dano da frustração de quaisquer utilidades proporcionadas pelo ambiente. Trata-se de um novo tipo de dano que resulta de uma ofensa ecológica ou lesão da natureza. Afirma-se então a tutela do ambiente mediante a responsabilidade civil no capítulo II do DL nº 147/2008 de 29 de Julho, vendo MENEZES LEITÃO a lesão ao ambiente não como exterior ao Homem, mas da própria personalidade humana. 

A realidade factual demonstrou a insuficiência para a responsabilização por dano ecológico nos estreitos parâmetros do Código civil[5]. Por outro lado, a Lei 83/95 respeitante à participação procedimental e da acção popular não estabelece critérios de reparação das lesões de bens de fruição colectiva nem esclarece que revertem as indemnizações pecuniárias reclamadas pelos autores populares em caso de lesão ecológica insusceptível de reparação total ou parcial no sentido a reconstituição do statu quo ante.

2.A Responsabilidade por Danos Causados ao Ambiente

Os Danos Ambientais e os Danos Ecológicos Puros

É necessário distinguir o dano ambiental do dano ecológico. Os danos ambientais dizem respeito a danos a pessoas e bens, à personalidade e à propriedade de um ou vários sujeitos. Para CARLA AMADO GOMES[6] o dano ecológico traduz-se numa alteração adversa mensurável do estado de um determinado componente ambiental natural. O seu traço identificativo prende-se com a especial intensidade de fruição de um dado recurso por uma determinada categoria de indivíduos. O dano ecológico stricto sensu exige um regime especial de reparação ou compensação de lesões em virtude da especificidade dos bens. 

Segundo CARLA AMADO GOMES trata-se de uma lesão causada a um recurso natural, susceptível de causar uma afectação significativa do equilíbrio do bem jurídico ambiente, isto é, do património natural enquanto conjunto dos recursos bióticos e abióticos na sua interacção. Os danos ecológicos puros podem consubstanciar danos às espécies protegidas, à água, e ao solo art.11.º nº1 alínea e) [7]. Os danos causados às espécies e habitats naturais protegidos, incluem quaisquer danos com efeitos tais que ponham em causa a sua conservação, atendendo ao seu estado inicial, e que provenha de um acto do operador alheio a uma autorização expressa da entidade competente. Os danos causados à água superficial e subterrânea traduzem-se numa alteração significativa ao seu estado químico ou quantitativo, pondo em causa o seu potencial ecológico. Finalmente, os danos causados ao solo só relevam caso se traduzam na criação de um risco significativo para a saúde humana, mediante a introdução directa ou indirecta de substâncias, preparações, organismos ou microrganismos.

3. As Medidas de Reparação dos Danos Ecológicos Puros

Em matéria ambiental há uma evidente preferência pela restauração natural em detrimento de outras formas de compensação. Existe neste âmbito a proibição de uma dupla reparação uma vez que a reparação do dano ecológico pode satisfazer plenamente o interesse indemnizatório do lesado art.10.ºnº1 DL nº 147/2008 de 29 de Julho.

As medidas de reparação respeitam a acções com o objectivo de reparar, reabilitar os recursos naturais ou fornecer uma alternativa equivalente face à ocorrência de um dano ambiental. Em sentido lato, as medidas de reparação abrangem realidades que têm como objectivo reagir à ocorrência do dano, sendo designadas também de medidas reactivas, correctivas ou de sanação do dano. Atendendo aos recursos naturais e aos serviços danificados distinguem-se quatro tipos de medidas de reparação. 
Distinguem-se medidas de reparação de carácter definitivo e medidas de correcção de carácter provisório que dependem do seu efeito temporal ser ou não limitado. São medidas atenuantes as que limitam os efeitos do dano; e medidas intercalares as que correspondem a uma etapa na reparação do recurso natural ou do serviço danificado[8].

A reparação pode revestir duas modalidades[9]: a reparação in natura que se concretiza através da reconstituição fáctica da situação actual hipotética na qual o lesante tem a obrigação de reposição da situação como se não tivesse havido lesão; e a indemnização em dinheiro. No dano ecológico, a reparação in natura identifica-se com a restauração ou reabilitação do elemento natural afectado ou das suas funções ecológicas. Existem duas formas de reparação in natura. A restauração ecológica em que existe recuperação do elemento natural que em concreto foi afectado; e as medidas de compensação ecológica que visam criar, expandir ou de alguma forma aumentar a capacidade funcional de outros elementos naturais, a que subjaz a ideia de substituição por equivalente funcional.

No anexo V do DL nº 147/2008 de 29 de Julho estão previstos três tipos de reparação dos danos causados à água, às espécies e habitats naturais protegidos. A reparação primária que restitui os recursos naturais ou serviços danificados ao estado inicial art.11.º nº1 j) ou os aproxima desse estado, considerando-se não apenas o efeito directo que a lesão teve no recurso natural, mas também no efeito indirecto que tal lesão tem ao impedir o desempenho normal da função ecológica do recurso afectado, tendo a restauração por objecto não só o recurso danificado, como também o serviço que este presta. A reparação complementar visa proporcionar um nível de recursos e serviços igual àquele que resultaria de reparação primária e é tomada em relação aos recursos naturais ou serviços para compensar pelo facto de a reparação primária não resultar no pleno restabelecimento dos recursos naturais ou serviços danificados, estabelecendo-se um princípio de subsidiariedade da reparação primária face à reparação complementar, por ser mais próxima da reparação ideal da situação, como reflexo da índole preventiva e conservatória do Direito do Ambiente. Finalmente, a reparação compensatória que respeita a acções destinadas a compensar perdas transitórias de recursos naturais ou serviços desde a data da lesão até à reparação integral das medidas primárias ou complementares. Desempenha uma função específica no âmbito de medidas de auto-regeneração ecológica prolongando-se no tempo.

Nos casos em que se verifiquem diversos danos ambientais, e não sendo possível assegurar que as medidas de reparação necessárias em relação a esses danos sejam tomadas simultaneamente, cabe à APA determinar a ordem em que as medidas devem ser tomadas atendendo à natureza, extensão, à gravidade de cada dano ambiental, bem como às possibilidades de regeneração natural, sendo em qualquer caso prioritária a aplicação de medidas destinadas à eliminação de riscos para a saúde humana art.16.º nº3 DL nº 147/2008 de 29 de Julho.

A compensação pecuniária surge como uma medida estritamente subsidiária. Coloca-se a questão de indemnização pecuniária no plano de compensação de perdas transitórias, nomeadamente nos casos em que reconstruir o estado do bem tal como ele se encontraria caso não tivesse ocorrido a lesão pode revelar-se impossível por razoes fácticas ou económicas, em que a reconstituição pode protelar-se no tempo, devendo existir disponibilidade de meios financeiros para a ir realizando[10]. CARLA AMADO GOMES defende que a indemnização por perdas provocadas às gerações futuras deverá sempre ser puramente simbólica pela falta de um sujeito actual de imputação, surge como um valor indicativo, impondo-se ao lesando um dano moral hipotético futuro como uma sanção punitiva, funcionado o principio da proporcionalidade em sentido estrito como um limite à aplicação das medidas de reparação. CONDE ANTEQUERA e GOMIS CATALÁ[11] defendem que deve ser realizada uma análise de custo-benefício e de razoabilidade caso a caso, que é determinado pela atribuição de um custo às medidas de reparação in natura a adoptar, ou seja, aos custos de restauração.

4. O Procedimento de Reparação do Dano

Sempre que ocorra um dano ambiental, o operador deve tomar medidas que previnam a ocorrência de novos danos causados ou não pelo dano principal art.14.º nº2 e 3 e tomar medidas de contenção de danos ambientais art.15.º nº1 b) e 3 c) DL nº 147/2008 de 29 de Julho por forma a controlar os elementos contaminantes e quaisquer outros factores danosos, existindo um dever específico de informação do operador à Agência Portuguesa para o Ambiente (APA) art.14.º nº4 de todos os aspectos relacionados com as situações de ameaça iminente e as medidas de prevenção adoptadas. Nos casos de danos ambientais com origem em território nacional que sejam susceptíveis de afectar o território de outros Estados Membros, ou seja, um dano ambiental transfronteiriço art.24.º os deveres de informação são articulados com as administrações de outros Estados-Membros envolvidos art.24.º nº1 e 2. Cabe subsidiariamente à Administração tomar a execução de medidas preventivas se o interesse público assim o exigir, ou quando o operador não tenha capacidade para obviar à ameaça, ou quando os danos previsíveis são de tal forma que a administração considera não poder correr o risco de deixar as mediadas de prevenção nas mãos do operador art.17.º nº1 DL nº 147/2008 de 29 de Julho.

O capítulo III do DL nº 147/2008 de 29 de Julho é caracterizado por TAVARES LANCEIRO[12] como respeitante a uma responsabilidade ambiental restaurativa ou reparadora por um lado e por outro uma responsabilidade ambiental preventiva, regulando à responsabilidade do operador pela restauração ou reparação natural dos danos ambientais produzidos ou pela prevenção desses danos. Decorrente do princípio geral do poluidor-pagador, cabe ao operador a responsabilidade pela execução das medidas de prevenção e reparação ou contenção arst.12.º e 13.º.

A determinação de adopção de medidas de reparação tem como critério de referência o facto que as origina e o objectivo com que são tomadas e não o seu tipo ou conteúdo específico. Neste sentido, de acordo com TAVARES LANCEIRO[13] qualquer acção pode ser considerada uma medida de reparação desde que seja tomada apos a ocorrência de um dano ambiental tal como definido no art.11.º nº1 n) DL nº 147/2008 de 29 de Julho e que tenha um dos objectivos descritos.

O procedimento[14] inicia-se quando a APA toma conhecimento do dano ambiental oficiosamente no âmbito do exercício das suas funções, ou através do cumprimento do dever de informação por parte do operador ou através de um pedido de intervenção por parte de um interessado. Após ter tomado conhecimento de determinada ocorrência que pode constituir um dano ambiental a APA averigua se se trata ou não de um dano ambiental. A concluir que sim, a APA deve obter todas as informações necessárias para avaliar a situação e apurar quais os operadores responsáveis pelo dano arts.12.º e 13.º DL nº 147/2008 de 29 de Julho, sendo para isso dotada de uma margem de discricionariedade quando aos procedimentos de inspecção inquérito auditoria ou outros a adoptar, aos meios a utilizar e à duração da investigação e pode ser auxiliada pela colaboração por parte de outras entidades públicas com atribuições em áreas relevantes em função do sector de actividade e do tipo de danos art.16.º nº4 DL nº 147/2008 de 29 de Julho.

Após a analise e enquadramento de facto do dano ambiental a APA formula um projecto de decisão devidamente fundamentado relativo às medidas de recuperação que devem ser adoptadas[15] ao qual deve ser notificado aos operadores submetido a audição prévia dos operadores art.100.º nº1 CPA. Decorre do regime da responsabilidade pela execução das medidas de prevenção e reparação a obrigatoriedade dessa execução pelo operador art.14.º nº1 e 15.º nº1 b) e c) DL nº 147/2008 de 29 de Julho, sob pena da aplicação do regime sancionatório contra-ordenacional art.26.º nº1 a) a d) DL nº 147/2008 de 29 de Julho. As medidas de reparação determinadas pela APA podem ser por esta alteradas a todo o tempo, caso venha a concluir que as medidas implementadas não são as mais adequadas, por se revelarem ineficazes ou por serem necessárias outras medidas para remediar o dano.

Caso a APA não determine as medidas de reparação a adoptar, o operador tem o prazo de 10 dias a contar da data da ocorrência do dano ou do conhecimento do dano caso seja posterior à sua ocorrência por motivos externos à sua vontade, para submeter uma proposta de medidas nos termos do anexo V ex vi art.16.º nº1 DL nº 147/2008 de 29 de Julho. Qualquer interessado que seja ou possa vir a ser afectado por danos ambientais, ou que invoque a violação de um direito ou de um interesse legítimo protegido nos termos da lei, podem apresentar à autoridade competente observações, dados e informações relevantes art.18.º DL nº 147/2008 de 29 de Julho.

5.Conclusão

A responsabilidade civil, enquanto instituto jurídico-civilístico visa o ressarcimento de danos, sendo mais restrito o objectivo da responsabilidade civil por dano ecológico. Perante a verificação de um dano ecológico, e determinada a sua extensão, urge a adopção de medidas preventivas por forma a evitar o agravamento da situação e a necessidade de adopção de medidas eficazes e adequadas. Existe uma preferência pela restauração natural, não sendo eficaz a compensação pecuniária porque é insusceptível de ter qualquer efeito por si só de reparação da natureza.
Assim, estão previstas medidas que têm como objectivo a reparação do dano nas quais se pretende recuperar os recursos naturais e os serviços danificados; por outro lado, as medidas que têm como objectivo a sua reabilitação nas quais se pretende criar as condições para a reabilitação ambiental dos recursos naturais e os serviços danificados. Além disso, as medidas que têm como objectivo a sua substituição, sendo neste caso os recursos naturais e os serviços danificados substituídos por outros iguais. Finalmente, as medidas que têm como objectivo fornecer uma alternativa equivalente a esses recursos ou serviços em que os recursos naturais e serviços danificados são substituídos por outros equivalentes.
Da análise das várias modalidades de reparação extraem-se três prioridades. A primeira, estritamente ambiental, tendo cada opção o objectivo de prevenir danos futuros e evitar danos colaterais. Há também uma preocupação de eficácia e eficiência tendo de se atender à probabilidade de êxito de cada medida quer do período necessário para que seja efectivamente reparado. Finalmente, considerações de ordem social, económica, cultural e outros factores relevantes específicos da situação concreta, nomeadamente os custos de execução da opção.

Bibliografia

AMADO GOMES, Carla, De que falamos quando falamos de dano ambiental? – Direito, mentiras e crítica, In, AMADO GOMES, Carla e ANTUNES, Tiago (coord), A responsabilidade civil por dano ambiental : actas do colóquio ,  Lisboa, Fundação Luso-Americana para o Desenvolvimento, 2009, P.153-170

AMADO GOMES, Carla, Risco e Modificação do Acto Autorizativo Concretizador de Deveres de Protecção do Ambiente, Coimbra Editora, 2007,

AMADO GOMES, Carla e ANTUNES, Tiago (coord), A responsabilidade civil por dano ambiental : actas do colóquio ,  Lisboa, Fundação Luso-Americana para o Desenvolvimento, 2009

ANTUNES, Tiago, “Da natureza jurídica da responsabilidade ambiental” In, Pelos Caminhos Jurídicos do Ambiente, Verdes Textos I, p.329-359

CONDE ANTEQUERA, Jesus, El deber jurídico de restauración ambiental, Granada, Editorial Comares, 2004

GOMIS CATALÁ, Lucía, Responsabilidad por daños al medio ambiente, Pamplona, Aranzadi Editorial, 1998

MENEZES LEITÃO, Luís Manuel Teles, “A Responsabilidade por Danos Causados ao Ambiente”, In, AMADO GOMES, Carla e ANTUNES, Tiago (coord), A responsabilidade civil por dano ambiental : actas do colóquio ,  Lisboa, Fundação Luso-Americana para o Desenvolvimento, 2009, p.21-41

OLIVEIRA, Heloísa, “A restauração natural no novo regime jurídico de responsabilidade civil por danos ambientais”, Temas de direito do ambiente, Coimbra, nº 6, p. 117-136

PEREIRA DA SILVA, Vasco, Verde Cor do Direito, Lições de Direito do Ambiente, Almedina, 2002

QUEIROZ CAÚLA, Bleine Responsabilidade civil extracontratual da administração pública por danos ambientais: um olhar à luz do direito à informação e do direito de participação, Lisboa, 2009

SABRINA, Robert L'Érika: responsabilités pour un désastre écologique, Paris, Pedone, 2003

TAVARES LANCEIRO, Rui, “As Medidas de Reparação de Danos Ambientais”, In, AMADO GOMES, Carla e ANTUNES, Tiago (coord), A responsabilidade civil por dano ambiental : actas do colóquio ,  Lisboa, Fundação Luso-Americana para o Desenvolvimento, 2009, P.194-273

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[1]MENEZES LEITÃO, Luís Manuel Teles, “A Responsabilidade por Danos Causados ao Ambiente”, In, AMADO GOMES, Carla e ANTUNES, Tiago (coord), A responsabilidade civil por dano ambiental : actas do colóquio ,  Lisboa, Fundação Luso-Americana para o Desenvolvimento, 2009, p.21-41

[2]SABRINA, Robert L'Érika: responsabilités pour un désastre écologique, Paris, Pedone, 2003

[3]MENEZES LEITÃO, Luís Manuel Teles, “A Responsabilidade por Danos Causados ao Ambiente”, In, AMADO GOMES, Carla e ANTUNES, Tiago (coord), A responsabilidade civil por dano ambiental : actas do colóquio ,  Lisboa, Fundação Luso-Americana para o Desenvolvimento, 2009, p.21-41

[4]PEREIRA DA SILVA, Vasco, Verde Cor do Direito, Lições de Direito do Ambiente, Almedina, 2002

[5]AMADO GOMES, Carla, De que falamos quando falamos de dano ambiental? – Direito, mentiras e crítica, In, AMADO GOMES, Carla e ANTUNES, Tiago (coord), A responsabilidade civil por dano ambiental : actas do colóquio ,  Lisboa, Fundação Luso-Americana para o Desenvolvimento, 2009, P.153-170

[6]OLIVEIRA, Heloísa, “A restauração natural no novo regime jurídico de responsabilidade civil por danos ambientais”, Temas de direito do ambiente, Coimbra, nº 6, p. 117-136

[7]ANTUNES, Tiago, “Da natureza jurídica da responsabilidade ambiental” In, Pelos Caminhos Jurídicos do Ambiente, Verdes Textos I, p.329-359

[8]TAVARES LANCEIRO, Rui, “As Medidas de Reparação de Danos Ambientais”, In, AMADO GOMES, Carla e ANTUNES, Tiago (coord), A responsabilidade civil por dano ambiental : actas do colóquio ,  Lisboa, Fundação Luso-Americana para o Desenvolvimento, 2009, P.194-273

[9]OLIVEIRA, Heloísa, “A restauração natural no novo regime jurídico de responsabilidade civil por danos ambientais”, Temas de direito do ambiente, Coimbra, nº 6, p. 117-136

[10]AMADO GOMES, Carla, De que falamos quando falamos de dano ambiental? – Direito, mentiras e crítica, In, AMADO GOMES, Carla e ANTUNES, Tiago (coord), A responsabilidade civil por dano ambiental : actas do colóquio ,  Lisboa, Fundação Luso-Americana para o Desenvolvimento, 2009, P.153-170

[11]CONDE ANTEQUERA, Jesus, El deber jurídico de restauración ambiental, Granada, Editorial Comares, 2004, p.97ss e GOMIS CATALÁ, Lucía, Responsabilidad por daños al medio ambiente, Pamplona, Aranzadi Editorial, 1998, p.260ss

[12]TAVARES LANCEIRO, Rui, “As Medidas de Reparação de Danos Ambientais”, In, AMADO GOMES, Carla e ANTUNES, Tiago (coord), A responsabilidade civil por dano ambiental : actas do colóquio ,  Lisboa, Fundação Luso-Americana para o Desenvolvimento, 2009, P.194-273

[13]Ibidem

[14]TAVARES LANCEIRO, Rui, “As Medidas de Reparação de Danos Ambientais”, In, AMADO GOMES, Carla e ANTUNES, Tiago (coord), A responsabilidade civil por dano ambiental : actas do colóquio ,  Lisboa, Fundação Luso-Americana para o Desenvolvimento, 2009, P.194-273

[15]AMADO GOMES, Carla, Risco e Modificação do Acto Autorizativo Concretizador de Deveres de Protecção do Ambiente, Coimbra Editora, 2007, P.475ss