Sendo um ramo de Direito Administrativo
especial, o Direito do Ambiente reconhece a contratualização enquanto forma de
efetivação do Direito e de regulamentação das relações jurídicas. Desta forma,
são fundamentalmente duas as razões que levam à utilização da técnica
contratual no domínio ambiental: em primeiro lugar, como sublinha Carla Amado
Gomes, o Direito Administrativo, em sentido lato, encontra-se intrinsecamente
ligado a um objetivo de consensualização e cooperação entre a Administração e
os particulares. Em segundo lugar, existe, maxime
no Direito do Ambiente, um problema na execução das normas legais que impõem
comandos de atuação aos agentes poluidores, nomeadamente nas normas
sancionatórias. Desta forma, surge o uso da técnica contratual como forma de
aumentar o grau de eficiência das normas e de fazer cumprir as tarefas
fundamentais da Administração Pública.
Como resposta à necessidade de proteção
ambiental por parte da Administração, surgiram, na Lei e na Doutrina, os
contratos de adaptação ambiental e os contratos de promoção ambiental. Estes
últimos garantem uma atuação concertada entre a Administração e as empresas
outorgantes no sentido de lhes serem aplicáveis normas sobre controlo de
poluição ainda mais exigentes do que as normas que seriam aplicáveis por via do
regime legal em vigor. Neste sentido, o nível de proteção do ambiente é
aumentado simplesmente por via da assinatura do contrato. Relativamente aos
contratos de adaptação ambiental, os mesmos poderão ser definidos como os
contratos celebrados entre a Administração Pública e as associações
empresariais de determinados sectores económicos, com vista à derrogação
temporária de certas normas ambientais que impõem às empresas outorgantes o
cumprimento de determinados níveis de poluição. Reservaremos a nossa atenção
para este tipo contratual.
Os contratos de adaptação ambiental
tiveram como antecedente histórico os acordos celebrados entre a Administração
Pública e as associações empresariais representativas de determinados sectores
industriais, com vista a conferir a estas últimas, através de despacho do
Ministro com a tutela ambiental, um período de adaptação às normas sobre as
descargas de água. A partir da década de 90 começaram a surgir os contratos de
adaptação ambiental como figura mais abrangente e com a atual configuração
legislativa e doutrinária, acompanhando, na altura, uma tendência que se
verificou noutros ordenamentos jurídicos europeus, e que contribuiu
decisivamente para a afirmação da via contratual no Direito do Ambiente.
O enquadramento legal da figura contratual
ora em estudo é feito inicialmente pela habilitação genérica dada à
Administração Pública para a celebração de contratos, nos termos do artigo 200º
do novo Código de Procedimento Administrativo. Regulamentando especificamente o
caso dos contratos ambientais, a Lei de Bases do Ambiente (Lei 11/87 de 7 de
Abril) prevê, no artigo 35º nº2 que o Governo possa celebrar “…contratos programa com vista a reduzir
gradualmente a carga poluente das actividades poluidoras”, estatuindo no
nº3 do mesmo artigo que os mesmos só serão celebrados “…desde que da continuação da laboração nessas actividades não decorram
riscos significativos para o homem ou ambiente”. Este será, porventura, o
preceito geral habilitante da contratação derrogatória de normas ambientais. No
entanto, o instrumento contratual de adaptação parece encontrar base legal,
também no artigo 78º do DL 236/98 de 1 de Agosto. Não obstante este diploma
tratar especificamente das descargas de água, o referido artigo contém uma
interessante regulamentação da figura que não deve ser desaproveitada. É
precisamente neste último preceito que encontramos o principal suporte
legislativo do regime jurídico em questão, regime jurídico esse que passaremos
a analisar.
Começando pelos sujeitos contratuais, o legislador concretizou aquilo
que na prática já era corrente, ou seja, a celebração dos contratos terá como outorgantes a Administração Pública e as associações
empresariais. Desta forma, através do artigo 78º nº1, e de acordo com a própria
letra da lei, o legislador parece ter afastado de vez a possibilidade de
celebração de contratos deste tipo entre a Administração Pública e as empresas
em nome individual, sob forma direta (algo que, anteriormente, a doutrina
entendia ser possível). A lei prevê, no entanto, que as empresas cuja
associação empresarial não tenha outorgado o contrato o possam fazer no prazo
máximo de três meses contados desde a data da assinatura do mesmo, nos termos
do artigo 78º nº4. Relativamente ao objeto dos contratos de adaptação
ambiental, o nº3 do artigo 78º indica que o mesmo é constituído pela concessão
de um prazo e pela fixação de um calendário de adaptação às normas ambientais
que já se encontrem em vigor para as empresas outorgantes. Caso alguma das
empresas abrangidas pelo contrato se encontre em incumprimento das disposições
do mesmo, procede-se, nos termos do artigo 78º nº7 à notificação da entidade
gestora da empresa onde ocorreu a infração para que a mesma possa corrigir a
situação de incumprimento, num prazo fixado de forma casuística. Caso o
incumprimento se mantenha, a empresa em questão poderá ser excluída do contrato,
através de decisão fundamentada, nos termos do artigo 78º, nº8.
Da compreensão do regime jurídico-legal da
figura em análise, deve concluir-se que a mesma constitui de forma inequívoca
um contrato e não qualquer outro tipo de instrumento preventivo usado pela
Administração Pública. Efetivamente, encontramos no regime em estudo, um acordo
de vontades formado por duas declarações negociais cujo conteúdo é responsável
pela modificação de determinadas relações (jurídico administrativas) jurídicas
administrativas. Desta forma, e seguindo o critério utilizado por Sérvulo
Correia, atendendo às prestações acertadas pelas partes e ao ramo de Direito a
que as normas aplicáveis pertencem, estamos no âmbito de contratos
Administrativos.
De toda a análise ao regime do contrato de
adaptação ambiental previsto no artigo 78º do DL 236/98, deve ser retirada uma
importante conclusão. Assim, no que respeita ao objeto do contrato parece
decorrer do nº3 do mesmo artigo que o legislador, ao dispor que pode ser
concedido às associações empresariais outorgantes um prazo e a fixação de um
calendário para adaptação à legislação ambiental em vigor, consagrou uma
espécie de cláusula geral de habilitação contratual para a Administração
Pública que deve ser entendida como uma norma habilitante, com incidência sobre
toda a legislação ambiental em vigor (pelo menos sobre a que está referida no
mesmo diploma, através de uma interpretação restritiva do preceito), para a
derrogação de normas ambientais sobre comportamentos poluentes. Desta forma,
tem razão Mark Kirkby quando aponta uma inconstitucionalidade flagrante do
preceito por violação material do artigo 112º, nº5 da CRP. De facto, a Lei,
apoiando-se no princípio da livre iniciativa económica e na estipulação
contratual enquanto forma de regulamentação das questões ambientais através da
participação dos particulares vem, deste modo, inverter a lógica inerente à
hierarquia das Leis como corolário do princípio da legalidade. Neste artigo, ao
contrário do que se passava com seus antecedentes legislativos que apenas
fixavam o inicio de vigência de uma norma (veja-se o DL 352/90 de 9 de
Novembro), existe uma verdadeira derrogação de normas legislativas através de
contratos administrativos celebrados pela Administração Pública, materialmente
contrária ao artigo 112º nº5.
Esta última análise suscita no intérprete
e no aplicador da Lei uma série de questões dogmáticas sobre as reais
implicações que toda construção jurídica que serve de base aos contratos de adaptação
ambiental, tem no princípio da legalidade e na forma de atuação do Estado. Na
verdade, como foi dito no início deste texto, a contratualização ambiental por
parte da Administração Pública, surge naturalmente ligada a uma maior exigência
de cumprimento das respetivas normas legais que é garantida pela via contratual
em detrimento das formas clássicas de atuação da Administração. Mas, a pergunta
que se coloca neste âmbito é se poderá a Administração agir à margem das normas
legais e do princípio da legalidade para que seja garantida uma maior eficácia
na atuação administrativa, nomeadamente através do uso de contratos que
prevejam a derrogação de verdadeiras normas legais. Efetivamente, diga-se,
desde já, que a preterição total da aplicação do princípio da legalidade deve
estar completamente afastada devido à sua importância sistemática. A questão
deve ser respondida através de uma reformulação do conteúdo do princípio à luz
das novas exigências legais e dos novos interesses públicos e particulares que
enformam a atividade da Administração. Hoje em dia, deve a Administração
responder com um elevado grau de eficácia aos novos desafios jurídicos trazidos
por novos direitos fundamentais e por novos bens jurídicos e novas áreas que
carecem da proteção do Estado, como o é o caso do Ambiente. É nesta nova defesa
da Administração que surge uma necessidade de autonomizar a margem jurídica de
intervenção dos comandos legislativos impostos à Administração. Assim,
surge-nos uma autonomia concedida aos poderes públicos no que respeita às suas
formas de atuação relativamente à Lei, para que seja garantida uma maior
eficácia na proteção dos interesses coletivos e particulares. Logicamente que
não se pretende uma rotura definitiva sob pena de se enfraquecer os Direitos
dos particulares e de se permitir um excessivo grau de discricionariedade.
Trata-se, pois, de diminuir o grau de densificação das normas jurídicas que
definem a atuação administrativa como forma de aumentar o conteúdo normativo do
princípio da eficiência na atuação, ainda que se possa admitir que a legalidade
administrativa possa sair prejudicada. Desta forma, não deve a legalidade ir
tão longe ao ponto de prejudicar a própria eficácia executória da Administração
no desempenho das suas funções impostas, precisamente, pela Lei.
Para além dos problemas que já foram aqui
levantados, Carla Amado Gomes fala ainda de um problema genérico que é
suscitado com os contratos de adaptação ambiental. Refere a autora que o apoio
que a Administração confere à manutenção de uma situação de degradação
ambiental constitui uma demissão das responsabilidades públicas de combate à
poluição ou de incentivo às boas práticas ambientais. Além disto, poderíamos
estar ainda perante um problema de violação de compromissos europeus do Estado
português, ao nível da concorrência entre empresas, uma vez que às empresas não
outorgantes seria aplicável um regime jurídico ambiental muito mais
desfavorável do que aquele que seria aplicável às empresas outorgantes. Perante
o primeiro problema suscitado pela autora, deve entender-se que, de facto, o
Estado tem um dever, constitucionalmente imposto (artigo 9º, alínea e) CRP), de
proteger o ambiente e de combater a degradação
ambiental. No entanto, deve o Estado, no mesmo sentido, proteger a livre
iniciativa económica (61º, nº2 CRP) e fomentar a atividade empresarial (artigo
81º CRP). Desta forma, os contratos de adaptação ambiental conseguem conjugar
duas realidades distintas que merecem a regulamentação da Administração
Pública. Trata-se de uma forma de harmonizar o crescimento económico do sector
empresarial com as necessidades ambientais sentidas pela população. Assim,
através do contrato, as empresas conseguem uma poupança de custos inerentes ao
cumprimento das suas obrigações legais que poderá, em alguns casos, ser
relevante para a viabilidade económica e financeira das mesmas. Relativamente
ao segundo problema suscitado pela autora, deve dizer-se que o artigo 78º nº2
do DL 236/98 de 1 de Agosto, sujeita a celebração dos contratos aos limites
impostos pelas regras de Direito da União Europeia. Desta forma, o regime legal
do contrato de adaptação ambiental deveria conter normas legais que revelassem
a adoção, por parte do legislador, de um princípio da contratualização com o
maior número possível de associações empresariais. No entanto, na falta de consagração
de tal princípio, parece que o Estado, quando celebra contratos deste género,
deverá promover a sua celebração junto do maior número possível de associações
empresariais sob pena de violação do Direito da União Europeia.
A conclusão que se retira de toda a
análise que tem vindo a ser feita é que, enquanto instrumento jurídico, o
contrato de adaptação ambiental é relevante e poderá ser usado como um meio de
regulamentação das relações jurídicas ambientais. O contrato em causa tem o
mérito indiscutível de concertar a vontade dos operadores ambientais com a
necessidade de regulamentação dos níveis de poluição ambiental, de uma forma
onde se releva a necessidade de salvaguarda dos interesses económicos e
financeiros de um sector empresarial que vive, certamente, momentos difíceis
dada a atual conjuntura económica que o país atravessa. No entanto, e como
reflete a nossa análise, a regulamentação jurídica do tipo contratual em causa
é manifestamente insuficiente. Partilhamos, por isso, da opinião de Duarte
Rodrigues da Silva, quando diz que o legislador consagrou num único artigo (78º
do DL 236/98 de 1 de Agosto) toda uma
regulamentação jurídica que, porventura, justificaria senão um diploma, ao
menos um capítulo próprio. Mas os problemas não ficam por aqui. É inegável que
existe uma inconstitucionalidade material na cláusula de habilitação conferida
à Administração Pública para celebrar contratos e que o recurso a este modelo
contratual poderá levantar problemas relevantes em sede de princípio da
legalidade e em sede de cumprimento das normas de Direito da União Europeia,
tal como já se disse atrás. Por isso, caberá ao legislador nacional resolver
estas questões e tornar mais claro o regime legal e o âmbito de aplicação da
figura contratual em jogo, para que a Administração Pública possa fazer um uso
apropriado deste instrumento jurídico que poderá desempenhar um papel cada vez
mais importante na regulamentação das relações jurídico-ambientais.
Bibliografia:
-Carla Amado Gomes, Introdução ao Direito do Ambiente, AAFDL, 2014, Lisboa;
-Duarte Rodrigues da Silva, Os Contratos de Adaptação Ambiental, F.D.L, 2001;
-Maria
Jales Miranda, Contratos de Adaptação
Ambiental, 2010, Lisboa;
- Mark Kirkby, Os
contratos de adaptação ambiental: A concertação entre a administração pública e
os particulares na aplicação de normas de polícia administrativa, AAFDL,
2001, Lisboa;
-Tiago Antunes, O
Ambiente entre o Direito e a técnica, AAFDL, 2003, Lisboa;
-Vasco Pereira da Silva, Verde Cor de Direito: Lições de Direito do Ambiente, Almedina,
2002;
-Vital Moreira e Gomes Canotilho, Constituição da República Portuguesa Anotada, Volume II, artigos
108º a 296º, Coimbra Editora, 2014;
João Pedro Alves Louro, nº 21424
Visto.
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