INTRODUÇÃO
O Direito do Ambiente é um "direito novo", na medida que é ramo de direito que apenas nos últimos 30 a 20 anos ganhou verdadeira importância e foi alvo de profundas mutações e desenvolvimentos. Face à carecia de respostas adequadas para os problemas actuais que tornaram necessário a construção e promoção de um ambiente sustentável.
Este desenvolvimento do Direito do Ambiente manifesta-se na forma como influência outras áreas do direito, nomeadamente ao nível da contratação pública que é utilizada como meio de realização de políticas públicas ambientais. Assim, sendo o Direito dos Contratos Públicos para além dos seus objectivos imediatos ganhou ainda uma relevância ambiental na forma como reforça os instrumentos do Direito do Ambiente e efectiva os seus mecanismos ao se exigir uma avaliação de impacto ambiental num procedimento pré-contratual.
Desta forma, iremos abordar a forma como às finalidades tidas como tradicionais da contratação publica se somaram novas preocupações ambientais e qual é a sua relevância ao nível do Direito do Ambiente em matéria de contratação ambiental.
Para tal se irá dividir esta abordagem em três partes: uma primeira parte teórica sobre a gênese da contratação ambiental, num segundo momento relativamente mais prático dirigido para o problema da escolha de critérios ambientais de adjudicação de contratos públicos e uma parte final conclusiva da questão em causa da imposição de critérios ambientais.
GÊNESE DA CONTRATAÇÃO AMBIENTAL
O chamado fenómeno da contratação pública verde (Green Public Procurement) que se manifesta na introdução de uma dimensão ecológica no regime da contratação pública ao permitir ao contraente público que na escolha do co-contratante recorra a critérios ambientais de adjudicação, compreendem-se a partir da própria compreensão do Apelidado Estado Pós-Social. Ou seja, da ideia que o Estado ao celebrar,contratos públicos, pretende que estes não se cingem apenas aos objectivos estritamente necessários, tal como a compra de bens, serviços ou obras (as chamadas politicas primárias) mas que também permitam atingir outros factores, tais como as políticas sociais e ambientais, ou seja, as chamadas políticas secundárias. Visa-se, no fundo, a possibilidade de uma união entre os vários objectivos a realizar pela União Europeia, tal como consta do art. 11º do Tratado de Funcionamento da União Europeia ao reclamar o princípio da integração e exigir que a matéria relativa ao ambiente deve fazer parte das acções da União. A administração pública deixa apenas de assumir uma postura de intervenção mínima na economia e na sociedade e deixa também de ter preocupações puramente financeiras na celebração dos contratos necessários à satisfação das necessidades colectivas (a tutela do ambiente como valor juridicamente relevante é assumida como um factor importante e possível de selecção da contraparte do contrato).
A grande influência para o surgimento desta ideia de uma contratação pública verde é inevitavelmente de força europeia, ou seja é fruto de um desenvolvimento do Direito da União Europeia na promoção da contratação pública verde. Através da aplicação do princípio da integração ambiental do artigo 11º do TFUE, intenção manifestada na Cimeira de Cardiff em 1998 e desmotivada nas Comunicações Interpretativas da Comissão Europeia (COM) em 2001, onde se apresentou um novo livro verde, que identifica os contratos públicos como instrumentos para a promoção da inovação empresarial e o. A Comissão, pretendeu como refere Carla Amado Gomes reconhecer na definição do objecto do contrato, na selecção de candidatos, na adjudicação do contrato e na sua execução que os critérios ambientais devem ser introduzido nos contratos públicos.
Ou seja, nas palavras de Marta Rebelo se verifica uma "ecologização dos contratos públicos, defendendo que o poder de compra das entidades públicas nacionais pode e deve ser usado como instrumento de promoção ambiental".
Um outro momento importante no Direito da União na criação de uma contratação pública diz respeito às directivas de 2004, estas não visaram apenas criar uma compilação de regimes anteriormente existentes, antes "actualizar e modernizar o anterior regime, podendo mesmo dizer-se que tem subjacente uma nova filosofia, que procura compabibilizar o regime da contratação pública com as novas preocupações comunitárias, assumindo definitivamente que a contratação pública é um instrumento privilegiado de execução de políticas estruturais e sectoriais da União Europeia, nomeadamente políticas sociais e ambientais". Essa preocupação de inclusão definitiva de preocupações ecológicas no regime da contratação pública da União encontram-se patentes nos artigos 23º/3 b), 23º/6 (sobre especificações técnicas) e 26º e 27º (sobre condições de execução do contrato) da directiva 2004/18/CE.
POSSIBILIDADE DE ESCOLHA DE CRITÉRIOS AMBIENTAIS DE ADJUDICAÇÃO NOS CONTRATOS PÚBLICOS
O Código dos Contratos Públicos (CCP) integra na política portuguesa da contratação pública valores ecológicos, concretizando a ideia que a protecção do ambiente é inegavelmente um critério que serve o interesse público. Essa concretização pode ser retirada do artigo 42º/6 do CCP que permite que as cláusulas do contrato constantes do caderno de encargos digam respeito a condições de natureza social ou ambiental relacionadas com a execução daquelas, ou do artigo 43º/5 c) CCP que determina que quando o caderno de encargos for uma peça procedimental inserida num procedimento pré-contratual tendente à formação de um contrato de empreitada de obras públicas, tem de incluir declaração de impacto ambiental, sob pena de nulidade do caderno. E ainda, no artigo 75º/1 do CCP, onde se alude a factores e eventuais subfactores que densificam o critério de adjudicação da proposta economicamente mais vantajosa", como não se enuncia em concreto que factores serão admissíveis, é aceite (por intermédio de uma interpretação dos artigos 55° da directiva 2004/17/CE e 53º/1 a) da directiva 2004/18/CE) que entre esses factores de densificação constem características ambientais.
Foi aliás esse o atendimento do Ac. Concordia Bus, onde estava em causa uma questão prejudicial de interpretação relativa ao artigo 36º/1 da directiva 92/50, que continha os critérios de adjudicação previstos para a celebração de contratos de prestação de serviços e apresentava, de modo não taxativo, quais os "subcritérios" que podiam densificar o critério da proposta economicamente mais vantajosa.
A resposta do TJUE foi no sentido de admitir que não obstante tal critério de características ambientais não vir expressamente referido na directiva, seria possível recorrer a critérios não puramente económicos para se considerar que a proposta contratual do candidato a adjudicatário seria aquela que se demonstra economicamente mais vantajosa, e, em especial, se esses critérios se poderiam reportar a características ambientais da proposta a aceitar. O TJUE defendeu esse entendimento com base na ideia que a não taxatividade dos critérios que podem densificar o conceito de proposta economicamente mais vantajosa não exclui o recurso a critérios ecológicos de adjudicação, até porque a protecção do ambiente é uma missão da União consagrada no Direito Primário, pelo que seria possível a aceitação de propostas contratuais que prossigam esse interesse público comunitário.
Contudo, esse mesmo tribunal veio fixar uma série de condições para o recurso a critérios de adjudicação "verdes", de modo a alcançar um equilíbrio entre os vários interesses públicos da União. Pois admissão de critérios para além de favores puramente econômicos levantaria preocupações de protecção da concorrência no mercado interno, de transparência e de não discriminação que inspiram todo o complexo normativo comunitário em matéria de contratação pública.
Desta forma, no ponto 65 do Acórdão Concordia, o TJUE estabeleceu os requisitos para a admissibilidade de critérios ambientais na adjudicação de contratos públicos:
- Os critérios devem estar ligados ao objecto do contrato;
- Os critérios não podem conferir à entidade adjudicante uma liberdade de escolha incondicional;
- Os critérios devem estar expressamente mencionados no caderno de encargos ou anúncio de concurso;
- Os Critérios devem respeitar todos os princípios fundamentais do Direito da União, designadamente o da não discriminação;
Este entendimento interpretativo esta na base das políticas ambientais consagradas no direito derivado da UE nas anteriormente citadas Directivas de 2004, em que, no âmbito da contratação pública se consagra a possibilidade de recorrer a critérios ambientais. É assim sendo, é correcto afirmar que,contrato público é um instrumento admissível para construir relações jurídicas entre empresários privados e as administrações de forma a favorecer as exigências de qualidade ambiental. Promove do aquilo que Maria João Estorninho denomina como a "integração da realização do compromisso entre o interesse geral que a protecção do ambiente representa e a economia, em todos os estádios de um procedimento adjudicatório" o que reforça o interesse do lado dos privados em adoptarem técnicas de produção de bens e serviços "mais amigos do ambiente".
NOTAS FINAIS
Perante o exposto anteriormente a conclusão a reter é que a selecção de critérios de adjudicação ambientais é um instrumento útil para conciliar o interesse económico da entidade pública (procura da proposta contratual menos exigente para os contribuintes) com o respeito pelo princípio do desenvolvimento sustentável. Mas parece-nos que a partir desta admissibilidade de critérios ambientais surgem outros dois problemas, um relativo à questão do que acontecera ao contrato público celebrado adjudicado em violação dos requisitos da jurisprudência do TJUE no caso Concórdia Bus e outro relativo à ausência de legislação nacional opaca em relação à possibilidade de escolha de critérios ambientais de adjudicação dos contratos públicos.
Em relação ao primeiro problema, se é violado direito da união o acto administrativo será inaplicável por força do primado do Direito da União Europeia. Mas qual será o vicio sobre este acto administrativo de adjudicação (artigo 73º/1 CCP) que desrespeite as condições Concordia? Parece-nos que será será anulável por violar normas de Direito da União que integram o bloco de legalidade português e não haver norma expressa no sentido da qualificação desta invalidade como nulidade (art. 133º CPA) aplicando-se assim a regra residual do artigo 135° CPA.
A inaplicabilidade desse acto administrativo contrário ao Direito da União se compreende ainda do ponto de vista substantivo, pois a exigência de critérios ambientais não deixa de ser arriscada em se violar outros princípios jurídicos, dado que pode dar azo à exclusão de concorrentes, não porque estes não preenchem os pressupostos requeridos pela entidade adjudicante, mas sim pela facilidade que estas têm em favorecer um participante em detrimento dos outros e contornar os princípios da concorrência e da realização do mercado único. E assim, a solução encontrado no caso do Concórdia Bus parece-nos ser a mais adequada no balanceamento entre a prossecução do princípio do desenvolvimento sustentável e se evitar ao máximo discriminações e tomada de decisões arbitrárias, em abuso da margem de livre decisão conferida pelas Directivas e pelo Direito nacional que as transpõem.
Já em relação à ausência de na nossa legislação nacional de soluções expressas e claras sobre a consagração de critérios ambientais de adjudicação para se determinar a proposta economicamente mais vantajosa parece-nos que tal origina problemas na não existência de uma completa e verdadeira contratação pública ambiental. Isto porque, um pouco como em todo o Direito do Ambiente o nosso legislador nacional tem se mantido limitado à evolução do Direito da União e não tem por si só desenvolvido o seu enquadramento legal de promoção e protecção do ambiente.
Sendo aconselhável o seu contrário, como é exemplificativo a situação Espanhola do art. 150.01 TRLCSP onde se consagra de forma generosa critérios ambientais como critérios de adjudicação para determinar a proposta mais vantajosa. Nessa disposição legal, prevê-se que nos contratos que possam ter impacto significativo no meio ambiente sejam valoradas na adjudicação "condições ambientais mensuráveis, como o menor impacto ambiental, a poupança energética ou a gestão e produção ecológica".
Mas de qualquer forma é inegável que a União Europeia ao prosseguir um interesse público autónomo e específico este é reconhecido pelos Estados-membros, definido em função dos Tratados. E assim a prossecução do interesse público co-operada não apenas pelos órgãos e instituições da União, mas também ao nível dos Estados-membros e das respectivas Administrações Públicas nacionais, que funcionam como uma "administração indirecta", descentralizada, da União no que diz respeito à aplicação do Direito da União Europeia.
BIBLIOGRAFIA
- Carla Amado Gomes, Introdução ao Direito do Ambiente, AAFDL, 2012
- Maria João Estorninho, Curso de Direito Europeu dos Contratos Públicos, Almedina, 2012
- Vasco Pereira da Silva, Verde Cor de Direito – Lições de Direito do Ambiente, Almedina, 2002
- Marta Rebelo, A dimensão ambiental das regras comunitárias de contratação pública: "os critérios de adjudicação relativos à protecção do ambiente" na jurisprudência do TJCE, Revista Jurídica do Urbanismo e do Ambiente, n°'20, 2003
João Artur Pereira Serra
nº 21926
Visto.
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