Prevenção Vs Precaução
Aplica-se? Quando se aplica? Como se aplica?
Neste trabalho vai ser analisado o âmbito de aplicação de
dois princípios fundamentais que coordenam e estruturam o Direito do Ambiente,
embora um deles tenha mais aderência do que o outro. A intenção é perceber
quais as grandes características que os individualizam e consequentemente
tentar deslindar o porquê de tanta hesitação da doutrina e jurisprudência
portuguesa em reconhecer o mérito do Princípio da Precaução. O que na verdade
suscita algumas inquietações, já que este mesmo princípio é aceite de forma
unânime na jurisprudência comunitária.
Iniciando com o princípio da Prevenção, este que faz
parte da “Constituição do Ambiente”, encontra a sua consagração expressa no art
66º/2/a) da CRP ao referir que “Para assegurar o direito do ambiente, no quadro
de um desenvolvimento sustentável, incumbe ao Estado, por meio de organismos
próprios e com o envolvimento e a participação dos cidadãos prevenir e
controlar a poluição e os seus efeitos e as formas prejudiciais de erosão[1]” e ainda no art 3º/a) da
LBA “as actuações com efeitos imediatos ou a prazo devem ser consideradas de
forma antecipativa, reduzindo ou eliminando as causas, prioritariamente à
correcção dos efeitos dessas acções ou actividades susceptíveis de alterarem a
qualidade do ambiente, sendo o poluidor obrigado a corrigir ou recuperar o
ambiente, suportando os encargos daí resultantes, não lhe sendo permitido
continuar a acção poluente[2]”. Tal como indica o
Professor Vasco Pereira da Silva, é imprescindível a aplicação do velho ditado
“mais vale prevenir do que remediar[3]”, pois a nossa sociedade
está cada vez mais minada por factores de risco, o que torna imprescindível a consideração
deste princípio. O Direito do Ambiente está “ancorado no princípio da prevenção[4]” tal como afirma Gomes Canotilho
e confirmado pelo Professor Vasco Pereira da Silva na sua obra, é desse modo
apontado como um dos pilares deste Direito. Estando actualmente subordinado à
evolução tecnológica , os perigos aumentam consideravelmente, pois os bens em
causa, qualificam-se como frágeis, e muitas das vezes não regeneráveis, o que
torna imperiosa a antecipação de situações potencialmente geradoras de efeitos
lesivos sejam eles de origem natural ou humana. Este princípio coloca em
evidência a preocupação em antever os danos emergentes de determinadas acções,
é tomar “medidas destinadas a evitar a produção de efeitos danosos para o
ambiente, e não a reacção a tais lesões, ainda que a prevenção e a repressão[5]” possam andar de mãos
dadas já que esta “possui um efeito dissuasor de eventuais comportamentos
ilícitos[6]” desempenhando
indirectamente uma função preventiva. Infelizmente,
a prevenção na maioria das vezes não consegue cumprir a sua função primordial
(antecipar a ocorrência de danos lesivos) de modo que uma das suas outras
funções é minimizar os danos. Aliás, devemos reconhecer que é impossível
prevenir todos os danos que possam advir das acções humanas, aliás seria ingênuo
equacionar tal hipótese, pois como refere Carla Amado “o estádio civilizacional
a que se chegou não permite acalentar a ilusão de inocuidade de actuação humana[7]”. Esta orientação, que
consagra a noção e amplitude que aqui tenho vindo a explanar relativa ao
princípio em análise, pode ainda extrair-se de distintas fontes, assim temos
por exemplo a Declaração de Montego Bay de 1982; a Declaração do Rio sobre
Ambiente e Desenvolvimento de 1992; o Tratado da Comunidade Europeia e ainda a
nível interno se pode referir outros diplomas como a Lei Orgânica do Ministério
do Planeamento e Administração do território[8].
Cabe agora, abordar o outro princípio em questão, o
princípio da Precaução, matéria bastante mais controversa na doutrina
portuguesa, o que dificulta a sua aplicação pelos tribunais portugueses. Este intervêm
apenas em situações de elevado risco e incerteza, tendo em vista controlar
riscos hipotéticos ou potenciais. Ainda antes de prosseguir, é inevitável
levantar a questão de saber se este é autónomo em relação ao primeiro que abordámos,
o princípio da Prevenção ou se é antes uma das suas extensões.
Para o Professor Vasco Pereira da Silva, na sua obra “Lições
de Direito do Ambiente” dizia que o princípio da Prevenção decompunha-se em
duas vertentes: uma restrita e uma outra mais ampla. Em sentido estrito , tinha
como propósito evitar perigos imediatos e concretos de acordo com uma lógica
imedialista e actualista. Já em sentido amplo, dedica-se a impedir riscos
futuros e indetermináveis. O Professor não pretende ainda assim separar estes
dois temas, prefere optar por uma construção mais ampla da noção de prevenção e
enumera para tal algumas considerações:
- Quanto à
natureza linguística, embora não o considere como um argumento decisivo,
invocando-o somente para obter a máxima clareza evitando possíveis
equívocos, pois “autonomizando o princípio da precaução acabam por ter de
caracterizar recorrendo à noção de prevenção”, acabando o final de contas
por introduzir a noção de um, na extensão do outro, daí que o Professor
proponha “ir além das palavras”integrando no princípio da prevenção o da
precaução.
- O segundo
argumento, foca-se no conteúdo material, já que os critérios e resultados
de ambos os princípios não são homogéneos. Assim não é possível , na linha
de pensamento do Professor Vasco Pereira da Silva, distinguir prevenção e
precaução em razão do carácter actual ou futuro dos riscos, ou do facto de
se tratar de um perigo ou de um risco, isto porque na verdade estão ambos
interligados. Outro aspecto aqui a ter em conta é o do ónus da prova que
procedendo à autonomização da precaução, passa a estar do lado de quem
pretenda desenvolver uma actividade potencialmente danosa, o que é no
mínimo desmedido.
- Como terceira e
última razão, aponta a técnica jurídica, pois se a prevenção é erguida o
nível constitucional, aplicando-se consequentemente todas as decorrências
que daí advêm, mais especificamente a actuação dos poderes públicos, a melhor
opção será a adopção de uma noção ampla de prevenção.
Para Carla Amado Gomes, o
princípio da precaução deve ser entendido como uma decorrência de uma “interpretação
qualificada do princípio da prevenção”, como diz Gomes Canotilho, a
interpretação que deve ser considerada é aquela que for a mais amiga do
ambiente. A razoabilidade parece ser a chave, no entendimento desta autora, que
obriga “a uma ponderação agravada do interesse ambiental em face de outros
interesses[9]”. Já para o direito
europeu, este princípio não suscita quaisquer dúvidas sobre a sua
aplicabilidade, aliás são as próprias instituições da União Europeia que
fornecem importantes documentos embora não vinculativos que ajudam o legislador
a interpretar este princípio. Assim, hoje já nos deparamos com algumas
considerações autónomas do princípio da precaução, decorrentes de iniciativas directas
do legislador. Quando este último regulamenta juridicamente áreas de risco sem
ser para isso obrigado através de directivas europeias, estamos perante
consagrações legais autónomas, pelo menos assim o considera Alexandra Aragão,
que também nos dá mais três vias europeias que o confirmam a entrada do
princípio da precaução no ordenamento jurídico interno:
- Através
de regulamentos europeus que consagram amplamente este princípio, como o
Regulamento 178/2002 de Janeiro de 2002 sobre segurança alimentar;
- Enquanto
cumprimento do dever de transposição de directivas europeias, onde o
princípio da precaução integra o núcleo essencial do regime instituído,
podemos dar como exemplo do Decreto-Lei nº72/2003 de 10 de Abril relativa
organismos geneticamente modificados, que transpõe a Directiva nº2001/18
de 12 de Março;
- E
por último, enquanto princípio geral de Direito Europeu, com estatuto
constitucional já consagrado, sendo por isso internamente aplicável em todos
os Estados Membros.
Não há dúvida que a doutrina
e jurisprudência europeia afirmam de forma segura a existência autónoma e a
aplicação deste princípio. Este tem vindo a “ganhar uma força jurídica
considerável que faz dele um princípio pivot
do Direito Europeu equiparável a outros princípios nucleares de aplicação geral”,
tendo a doutrina europeia considerado que tem força vinculativa também em
relação aos Estados Membros, por força do dever de cooperação leal que já acima
enunciei. Devendo aplicar-se o mesmo em várias frentes, nomeadamente em
matérias que estejam em contacto com produtos susceptíveis de acuar graves
riscos a valores jurídicos de grande importância, como o ambiente a saúde
pública, a segurança dos consumidores ou os direitos fundamentais, assim deve
aplicar-se em relação à política comercial, agrícola, energética ou de
transportes.
Deste modo, podemos enumerar
algumas decisões europeias que ilustram precisamente a veemência que este
princípio alberga. Recorrendo ao caso Pfizer, um recurso de anulação do
Regulamento 2821/98 do Conselho de 17 de Dezembro de 1998 que retirava a
autorização de comercialização de um antibiótico como aditivo na alimentação
animal, que opôs a empresa farmacêutica Pfizer Animal Health SA enquanto recorrente,
ao Conselho da União Europeia. Ora, aqui não havia uma certeza, estudos
científicos que demonstrassem que existia realmente um perigo na
comercialização daquele produto, mas o Conselho tomou a sua decisão com base
neste princípio. Assim, exigiu-se a investigação profunda sobre essa questão,
mas também a adopção de medidas preventivas ainda que com base num estudo
científico lacunar, pois era a saúde humana que se via em risco e esta não deve
ser preterida, apesar de as medidas de protecção adoptadas poderem afectar de
forma profunda posições jurídicas protegidas, como a de Pfizer, o que foi
decidido no Acórdão de 11 de Setembro de 2002. É ainda de sublinhar que no
mesmo ano, em 2002, o Tribunal Europeu de Primeira Instância afirmou de forma
expressa e inequívoca que o “princípio da precaução pode ser definido como um
princípio geral de Direito Comunitário, que exige que as autoridades
competentes tomem medidas para prevenir determinados riscos potenciais para a
saúde pública, a segurança e o ambiente (...)[10]” .
Antes de prosseguir com a
análise, é importante enumerar algumas diferenças existentes entre os a
precaução e a prevenção, que nos podem depois ajudar a delimitar o campo de
actuação de cada uma delas. Pois bem,
perante tudo o que já foi dito é mais do que certo, que não há aqui um
entendimento pacífico na doutrina, porque há autores tal como já assumi acima
que preferem não estabelecer diferenças entre estes dois princípios, encarando
os dois como um só. Mas atendendo ao facto de que a jurisprudência europeia
autonomiza o princípio da precaução vamos procurar estabelcer essa distinção,
até porque e aqui usando o argumento de Alan Doyle e Tom Carney “
que, correctamente interpretado, o princípio possui força vinculativa também em
relação aos Estados Membros, que devem aplicar tanto as directivas, como o
direito nacional de transposição, à luz dos princípios informadores da política
ambiental europeia[11]”.
Assim, para Morato Leite e
Patryck Ayala, a prevenção actua no sentido de inibir o risco de dano
potencial, ou seja, “pretende-se evitar que uma actividade sabidamente perigosa
venha a produzir os efeitos indesejáveis[12]”, já o da precaução
procura inibir o risco potencial, isto é, baseiam-se na intensidade do risco
considerado. Freitas Martins acrescenta a este respeito, que na prevenção está
em causa a adopção de medidas necessárias para lidar com eventos previsíveis,
enquanto que na precaução, se tenta gerir riscos que não são sequer
probabilísticos.
Gomes Canotilho, diz que o
princípio da precaução é o “que mais longe leva a protecção do ambiente, vindo
a ter uma máxima aplicação em caso de dúvida, podendo falar a esse propósito em
uma forma de princípio “indubio pro ambiente[13]”. Já Amado Gomes diz que
a precaução é uma ideia irrealista e perigosa, não incorporando qualquer
princípio tanto nos âmbitos nacional, comunitário ou internacional. Este último
autor, parece ir de encontro ao que acima descrevi em relação à posição do
Professor Vasco Pereira da Silva, contudo essa era a sua posição nas suas
anteriores Lições, hoje o Professor mostra-se bastante mais flexível a aceitar
este princípio, já Carla Amado Gomes, também se mostra bastante crítica assim
como o Dr. Tiago Antunes.
Já tendo autonomizado o
princípio da precaução, é necessário agora perceber quais são os seus
pressupostos e delimitar o seu campo de aplicação. Quanto aos seus pressupostos
temos: existência de riscos graves e de
incertezas significativas quanto aos riscos. Estes que podem afectar danos
ambientais ou ecológicos, sendo a sua gravidade avaliada à luz de critérios
científicos de gravidade mas também considerando critérios indiciadores de
inaceitabilidade social, de insustentabilidade social dos riscos. Agora esta
avaliação da gravidade pode ser abordada na sua vertente objectiva ou então na
sua vertente subjectiva. Na primeira, segundo Nancy Myers e Carolyn
Raffensperger introduzem como critérios relevantes a irreversibilidade, o
tamanho do seu impacto, a involuntariedade, ou seja, riscos que ocorrem sem
possibilidade de aviso; se este é susceptível de provocar danos em cadeia e se
junto com outros problemas já existentes pode potenciar ainda mais a sua
densificação. Em Portugal nenhum é levado em consideração de forma mais severa
do que outro, um critério é apenas somente mais um critério, podendo assim o
dano não ser irreversível, mas mesmo assim gerar um grave risco em função da
sua magnitude, extensão ou complexidade, ou seja, entre nós, parece que não se
eleva nenhum dos critérios, aliás no texto de Alexandra Aragão, esta faz uma
referência que explica exactamente esta ideia: “Para Cass Sunstein, não há uma
linha a separar claramente a reversibilidade da irreversibilidade. Há um
continuum e não uma dicotomia. A questão não é saber se um efeito pode ser
revertido, mas a que custo[14]”. Quanto à linha
subjectiva, atende-se a factores qualitativos, ou seja, deixou de haver espaço
para a fatalidade, tem de se perceber o que são riscos socialmente muito
elevados, já não estão em causa apenas os riscos cientificamente elevados. É preciso
considerar também aqueles que mesmo sendo muito baixos ou mesmo irrelevantes
não deixam de existir, já que geram ondas de alarme social. Aqui aplica-se o
velho ditado português: “o mal desconhecido é o mais temido”.
Em conclusão, a prevenção é
o Princípio rei, tem uma consagração constitucional expressa e não gera
quaisquer discordâncias entre nós, logo não há dúvidas em relação à sua
aplicação. Já o princípio da precaução, apesar de ser defendido com vigor pela
doutrina e jurisprudência europeia, a nível nacional gera muitas dores de
cabeça. Para além de haver diferentes opiniões sobre a sua autonomização, há
ainda a questão de saber se deve ou não aplicar-se. Este segundo princípio que
parece ser renegado pela doutrina portuguesa, foca-se no risco, já o princípio
Rei centra-se no perigo, então qual a diferença? O primeiro abrange o que é
incerto, o que não está determinado, nem tão pouco se pode abrigar de estudos
científicos, já o último emerge de uma certeza científica, ou seja, é certo de
que aquilo venha a acontecer. Reconheço que a precaução pode gerar
complicações, pois pode actuar em situações que se baseiam em meros boatos. Para
além disso, leva-nos a parar no tempo, a dizer não à evolução e mais grave
ainda, a prova diabólica é praticamente impossível. O ónus da prova, o problema
em questão, problema esse de índole processual, e demasiado exigente, pois
quem quiser iniciar a actividade em dúvida, terá o ónus de provar que não há
nada que possa lesar de forma algum bem ambiental, o que para além de um grande
custo económico financeiro, é uma imposição de extrema exigência e desde logo
condenada pela impossibilidade de se poder demonstrar que determinada actividade
não lesa nenhuma nem de forma alguma o meio ambiente. Assim, o que alguns
autores propõem, partindo do princípio que esta é uma guerra perdida, é que
haja uma graduação, uma ponderação e conjugação com outros princípios. Embora reconheça
estes problemas levantados pelo princípio em questão, alguns dos argumentos
considerados pelo Professor Vasco Pereira da Silva, também não parecem
suficientes. Quanto ao problema linguístico, penso que tal não se punha se se
conseguir delimitar bem as diferenças entre as duas noções e os seus campos de
aplicação. O problema da consagração constitucional também não me parece
colher, já que este está expresso em diversa doutrina e jurisprudência europeia,
logo nós temos o dever de o acolher, o único caso mais sério e que realmente
complica a defensabilidade da autonomia deste princípio é realmente a inversão
do ónus da prova. Por tudo isto, penso que não seria de desconsiderar a
autonomização do princípio da precaução, porque existem realmente riscos que
pelo facto de serem tão perigosos ou graves merecem uma intervenção imediata,
não há tempo para esperar por uma certeza científica, pois quando esta chegar,
já pode ser tarde para actuar, exemplo disso são as catástrofes naturais que
chegam em aviso, logo se houver algo que possa diminuir a ocorrência de uma ou
a diminuição da sua ocorrência é de aplicar imediatamente. Um último exemplo, são
os organismos geneticamente modificados destinados a uso directo como alimento
humano ou animal., aqui também não há espaço para manobra, não pode mesmo
haver, não se pode preterir a saúde pública, aqui a incerteza não é
significativa, assim como a incerteza.
Bibliografia:
- Constituição
da República Portuguesa; Almedina; 2010;
- Lei
de Bases do Ambiente, Lei nº 19/2014 de 14 de Abril;
- Silva,
Vasco Pereira da; “Verde Cor de Direito- Lições De Direito Do Ambiente”;
Almedina; 2002;
- Gomes,
Carla Amado; “Introdução ao Estudo do Ambiente”; 2ªedição; Lisboa AAFDL;
2014;
- Gomes,
Carla Amado; “A prevenção à Prova no Direito do Ambiente-em especial os
actos autorizados ambientais”; Coimbra Editora; 2000;
- Aragão,
Alexandra; “Aplicação nacional do princípio da precaução”;
- Aragão,
Alexandra; “Dimensões Europeias do Princípio da Precaução;
- Filho,
Levi Sottomaior de Souza; “A viabilidade económica da aplicação do
princípio da precaução na sociedade de risco, salvaguardando a saúde,
humana e do ambiente, e o papel do Estado na Gestão do risco Ambiental”;
2001;
- Walter,
Fernanda Barreto Campello; “As Regulamentações Internacional e Comunitária
Europeia dos Organismos Geneticamente modificados e o Princípio da
Precaução: Um Estado de Direito Ambiental”; 2009;
- Gomes,
Carla Amado; “Textos Dispersos do Direito Do Ambiente”; Vol II;
[1]
Constituição da República Portuguesa; Almedina; 2010;
[2]
Lei de Bases do Ambiente, Lei nº 19/2014 de 14 de Abril
[3]
Silva, Vasco Pereira da; “Verde Cor de Direito- Lições De Direito Do Ambiente”;
Almedina; 2002; página 66;
[4]
Silva, Vasco Pereira da; “Verde Cor de Direito- Lições De Direito Do Ambiente”;
Almedina; 2002; página 66;
[5]
Silva, Vasco Pereira da; “Verde Cor de Direito- Lições De Direito Do Ambiente”;
Almedina; 2002; página 66;
[6]
Silva, Vasco Pereira da; “Verde Cor de Direito- Lições De Direito Do Ambiente”;
Almedina; 2002; página 67;
[7]
Gomes, Carla Amado; “Introdução ao Estudo do Ambiente”; 2ªedição; Lisboa AAFDL;
2014; página 89;
[8]
As demais fontes podem ser encontradas em: Gomes, Carla Amado; “A prevenção à
Prova no Direito do Ambiente-em especial os actos autorizados ambientais”;
Coimbra Editora; 2000; da página 22 à página 28;
[9]
Gomes, Carla Amado; “A prevenção à Prova no Direito do Ambiente-em especial os
actos autorizados ambientais”; Coimbra Editora; 2000; página 53;
[10]
Aragão, Alexandra; “Aplicação nacional do princípio da precaução”; página 4;
[11]
Aragão, Alexandra; “Dimensões Europeias do Princípio da Precaução”;
[12]
Filho, Levi Sottomaior de Souza; “A viabilidade económica da aplicação do
princípio da precaução na sociedade de risco, salvaguardando a saúde, humana e
do ambiente, e o papel do Estado na Gestão do risco Ambiental”; 2001; página
43;
[13]
Filho, Levi Sottomaior de Souza; “A viabilidade económica da aplicação do
princípio da precaução na sociedade de risco, salvaguardando a saúde, humana e
do ambiente, e o papel do Estado na Gestão do risco Ambiental”; 2001; página
44;
[14]
Aragão, Alexandra; “Aplicação nacional do princípio da precaução”; página 7;
Filipa Oliveira nº21412
Visto.
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