INTRODUÇÃO
Os contratos administrativos são uma forma de actuação administrativa em matéria ambiental alternativa ao tradicional acto administrativo. É isso mesmo que decorre do artigo 179.º do Código do Procedimento Administrativo.
De facto, a contratação pública, apesar de
ter por objectivo ou função principal a realização de determinado fim de
interesse público, como será o caso da construção de uma escola ou uma outra
obra pública, também tem por objecto a realização de variadas políticas
públicas. É nesta última vertente que se verifica a consideração da
Administração Pública pelas preocupações ambientais e sociais, enquanto
entidade adjudicante.
Por outro lado, existem também contratos que
prosseguem, de forma não acessória mas directa, o combate à degradação
ambiental e em que a Administração não surge como entidade adjudicante.
OS
CONTRATOS DE PROMOÇÃO E OS CONTRATOS DE ADAPTAÇÃO AMBIENTAL
De acordo com o entendimento do Professor
VASCO PEREIRA DA SILVA estas duas figuras assumem a natureza de contratos de
adesão. Numa primeira fase ocorre a negociação e posterior celebração de um
contrato-tipo entre as associações representativas dos sectores e as
autoridades públicas no qual se fixam as cláusulas contratuais que vão depois
valer nas relações jurídicas estabelecidas. Num segundo momento há lugar a
adesões ao contrato-tipo pelas empresas desses sectores.
No que concerne ao regime jurídico, estas
duas modalidades de contratos apresentam variadas parecenças. Quanto ao
objecto, tanto o contrato de promoção como o contrato de adaptação contêm a
concessão de um prazo e a fixação de um calendário, tal como dispõem os artigos
68.º/3 e o artigo 78.º/3, respectivamente. Por outro lado, para efeitos de
fiscalização, tanto num como no outro, os termos do plano e do calendário
passam a constituir a “referência para a fiscalização da actividade das instalações
das empresas aderentes no que respeita ao cumprimento das suas obrigações
ambientais” (ex vi arts. 68.º/6 e 78.º/6 ). Finalmente, o desrespeito das
regras contratualmente fixadas geram para o particular o dever de corrigir essa
situação dentro de um determinado prazo, e mantendo-se essa situação de
incumprimento pode haver lugar a exclusão do contrato, desde que devidamente
fundamentado pelo Director-geral do Ambiente (cfr. arts. 68.º/7 e 8 e 78.º/7 e
8).
Já no que respeita às finalidades prosseguidas
por cada um, poderá afirmar-se que estas duas modalidades de contratos são
quase opostas. Através dos contratos de adaptação ambiental fixam-se regras de
descarga mais flexíveis para as empresas aderentes em comparação com as normas
em vigor. Deste modo, permite-se à entidade particular contratante a adaptação
da actividade praticada, dentro de um determinado prazo, à legislação ambiental
em vigor. A celebração destes contratos deve coadunar-se com o disposto no
artigo 35.º/2 e 3 da Lei de Bases do Ambiente que apenas admite a celebração de
contratos-programa com vista à redução gradual da carga poluente das
actividades poluidoras, desde que “da continuação da laboração nessas
actividades não decorram riscos significativos para o homem ou o ambiente”. Aquilo
que se pretende é um comportamento voluntário por parte dos particulares, sem a
necessidade por parte da Administração de recurso a procedimentos
sancionatórios, uma vez que, tal como aponta MARK KIRKBY, há um “elevado défice
de execução dos comandos legais nesta matéria, em particular dos que impõe
limites máximos de emissões poluentes”[2].
Por sua vez, nos contratos de promoção
ambiental, ao contrário do que se passa quanto aos primeiros, as empresas
aderentes ficam vinculadas a normas de descarga de águas residuais, para o meio
hídrico e solo, mais exigentes do que as aplicáveis ao sector em causa (ex vi
artigo 68.º/3). Assim, têm por finalidade a “promoção da melhoria da qualidade
das águas e da protecção do meio aquático”[3] por
via de uma “definição de normas de descarga mais exigentes do que as que se
encontrem em vigor para o sector de actividade e para as empresas aderentes”[4].
Podemos então concluir que em ambas as
situações estamos perante uma “derrogação” das normas ambientais, o que veio
suscitar diversas críticas por parte da Doutrina.
O principal problema que resulta da
celebração deste tipo de contratos é o da sua compatibilização com o princípio
da legalidade, uma vez que, tal como referido, estes contratos implicam uma
derrogação por via negocial do regime legal, em matéria de qualidade da água, o
que contraria o disposto no artigo 112.º/5 da Constituição do qual decorre o
princípio da tipicidade dos actos legislativos, e como tal, implica a
inconstitucionalidade das normas autorizadoras.
A propósito dos
contratos de adaptação ambiental, o Professor VASCO PEREIRA DA SILVA defende
uma posição intermédia, considerando admissível a celebração de contratos de
adaptação ambiental no domínio correspondente à margem de apreciação ou de
decisão por parte da Administração e ainda os contratos desse tipo que se
afastem dos limites legais, desde que em situações excepcionais. Para tal
aponta ainda as seguintes condições: por um lado, a lei fixadora de limites
deverá consagrar um regime jurídico apenas parcialmente determinado por lei e,
como tal, com aplicação dependente da celebração de contrato administrativo, e
por outro, “sempre limitado por regras de competência, de fim e pelos
princípios fundamentais da actividade administrativa constitucionalmente
garantidos”[5],
como será o princípio da igualdade, proporcionalidade, imparcialidade, entre
outros.
Com um entendimento mais restritivo, MARK
KIRKBY sublinha a função residual dos contratos de adaptação ambiental no nosso
ordenamento jurídico constitucional, salientando que “onde a lei contenha uma
margem de indefinição relativamente aos pressupostos, aos efeitos típicos e ao
fim específico de interesse público da actuação administrativa (…) o contrato
revela-se um instrumento útil”[6].
Não existindo habilitação legal ou definindo esta de forma precisa os
parâmetros de regulação da situação concreta, a Administração estará a violar a
Constituição, ainda que por razões de eficácia aquele fosse o instrumento mais
adequado.
CARLA AMADO GOMES, por sua vez, aborda esta
matéria de outra perspectiva. A Professora coloca em evidência o facto de os
contratos de adaptação permitirem que se mantenha a degradação ambiental, em
vez de o combater e elogia o preceituado no artigo 96.º da Lei 58/2005 de 29 de
Dezembro que lança mão do instrumento contratual com vista à reposição da legalidade numa situação de incumprimento das condições fixadas no título autorizativo, sem comprometer o objectivo da lei que é a prevenção da
degradação da qualidade dos recursos hídricos. Deste modo, a Autora apresenta
duas soluções, uma que se baseia no estabelecimento de um período transitório
formal e outra que passa pela atenuação da contraordenação aplicada em
consideração pela excessiva onerosidade.
CONCLUSÕES
Quanto aos contratos de adaptação, cabe
proceder a uma análise prévia de modo a aferir se os padrões de protecção e os
limites de emissão fixados pela lei são “ilusórios” porque na realidade
impraticáveis pelas empresas e, como tal, ilegitimamente impostos. Fazendo
referência ao que a Doutrina identifica como “crise do princípio da
legalidade”, MARK KIRKBY reconhece a existência de “distanciamento da lei
relativamente às realidades sobre as quais a Administração tem que intervir que
(...) revela uma incapacidade congénita para antecipar, através de regulação
geral e abstracta o extenso leque de ponderações operativas que a Administração
vai ter que desenvolver na busca da realização do interesse público que a lei,
ela própria define”[8].
Independentemente dos argumentos
formalísticos que se possam invocar, não nos podemos esquecer que os contratos
de adaptação constituem, ainda que temporariamente, uma fuga ao objectivo maior
que é a protecção do ambiente. A balança não pode mais uma vez pender a favor
do desenvolvimento industrial, e ainda que se considere que, em última análise,
esse objectivo será cumprido através da efectiva adaptaçao, deve a concessão
dos prazos ser controlada ao máximo de modo a evitar “facilitismos”. Excluído
que seja o particular do contrato, também não consideramos os procedimentos
sancionatórios a soluçao adequada para este problema. Deverá encontrar-se uma
solução que concilie a eficiência com a legalidade.
Filipa
L. V. Moreira, nº20742
BIBLIOGRAFIA
GOMES, Carla Amado.
Introdução ao Direito do Ambiente. 2ª edição, AAFDL, Lisboa, 2014.
KIRKBY, Mark Bobela-Mota.
Os Contratos de Adaptação Ambiental: a concertação entre a Administração
Pública e os particulares na aplicação de normas de polícia administrativa.
AAFDL, Lisboa, 2001.
OST, François. A
natureza à margem da lei: ecologia à prova do direito. Trad. Joana Chaves.
Instituto Piaget, 1995.
SILVA, Vasco Pereira
da. Verde cor de direito: Lições de Direito do Ambiente. Almedina, Coimbra,
2002.
Visto.
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