Considerações em torno
do Princípio do Poluidor-Pagador
Breve análise face à
matéria dos Auxílios de Estado no quadro pós-2008
Alessandro Azevedo
It is the rule of
inverse relevance: the less you intend to do about something, the more you have
to keep talking about it.
Sir Arnold
Robinson, in Yes Minister, BBC
Television, 1980.
I. Razão da ordem; II. O Princípio do Poluidor
Pagador; III. O Enquadramento Comunitários dos Auxílios de Estado a Favor do
Ambiente; IV. Conclusões.
I.
O discurso jurídico e político que foi tendo
lugar em torno da matéria dos Auxílios de Estado a favor do ambiente
caracterizou-se, desde a primeira hora, por uma ideia essencial: a da
provisoriedade. Na verdade, são bem conhecidas as objeções que os auxílios de
Estado merecem às instituições da União Europeia, uma vez que se tratam de um
mecanismo com potencial efeito perverso sobre a concorrência, elemento basilar
da construção do mercado comum. Em matéria de ambiente acrescia um fator de
central importância: o Princípio do Poluidor-Pagador (PPP). Sendo parte de uma
ideia (concretizável num princípio) de responsabilização[1],
o PPP era um óbice de peso à assunção da possibilidade de existirem Auxílios de
Estado a favor do ambiente: se os agentes económicos devem suportar a
totalidade do custo social das suas atividades, nenhum sentido faz pagar para
não se poluir. Em bom rigor, é ao agente económico que suporta os custos
decorrentes da circunstância de ter poluído. Pagar para não poluir significa
inverter a lógica subjacente ao princípio.
Sobre a forma como a Comissão
Europeia encara o PPP falaremos a seguir. Para já importa delimitar com rigor o
objeto deste trabalho:
Desde os anos 70 até aos nossos
dias, tendo por base uma preocupação de transparência e segurança jurídica, a
Comissão Europeia tem emitido Enquadramentos Relativos aos Auxílios de Estado a
Favor do Ambiente[2]. Esses
documentos são revistos periodicamente tendo por base a preocupação de os
manter atualizados face às novas orientações políticas da União e também a
preocupação de os adaptar às exigências que vão surgindo em função da
experiência adquirida. Em causa está, portanto e também, uma boa prática legal evaluation. Até 31 de Dezembro de
2014 esteve em vigor o Enquadramento que analisaremos aqui e que representa o
cerne deste trabalho. Era expectável uma revisão mas dela não há ainda notícia.
Como bem observa Cláudia Soares,
“ao longo dos (…) últimos anos, os critérios foram sendo renovados, sem,
contudo, terem sido alguma vez radicalmente alterados”[3].
Cremos que, ainda que o enquadramento de 2001 que esteve em vigor anteriormente
tenha sido com algum detalhe analisado pela Doutrina, não perde interesse o
objeto deste trabalho. Porque nos permite atualizar aquilo que já sabemos face
ao Enquadramento anterior à luz das novas exigências e preocupações da União em
matéria de política ambiental e porque nos permite testar a sempre muitíssimo
apregoada provisoriedade dos Auxílios de Estado a favor do ambiente: em causa
está a saber se se trata de caminharmos para a sua concretização. Ou se só
falamos dela para, recorrendo ao ensinamento do célebre personagem Sir. Arnold
Robinson, garantirmos que a sua realização está tão longe quanto possível. Diga-se
já, a título de exemplo, que em 2007, quando a Comissão se preparava para
proceder à revisão do anterior Enquadramento e iniciava a elaboração deste,
afirmava, em questionário enviado aos Estados-Membros que seria equacionável
proceder a um alargamento do âmbito da permissão de concessão de Auxílios de
Estado a favor do ambiente[4]!
As limitações que nos são
impostas por um trabalho desta natureza não permitem grandes aprofundamentos no
que diz respeito, nomeadamente, à matéria dos Auxílios de Estado. Neste quadro,
limitamo-nos a analisar o indispensável para o objetivo a que nos propomos. Verdadeiramente
indispensável afigura-se, em primeira linha, uma caracterização sumária do PPP.
Cremos que ficou já demonstrado que tal Princípio ocupa um lugar central nesta
discussão. Assim, por um lado olharemos para a caracterização do Princípio na
sua dimensão original, e por outro desenvolveremos a visão que a Comissão
Europeia foi afirmando relativamente ao mesmo. Esse fator constituirá o
primeiro elemento de análise.
Em seguida impõe-se a análise do
Enquadramento dos Auxílios de Estado a Favor do Ambiente: analisando em
primeira linha os fatores que motivam a sua aceitação e, por outro, uma breve e
genérica análise do que o Enquadramento nos trouxe de novo. Como dissemos, o
Enquadramento de 2001 mereceu já atenção da Doutrina. Não vale a pena voltarmos
aí. Assim, limitar-nos-emos a expor os pontos que constituíram novidade e que
são relevantes para darmos resposta às perguntas que colocámos.
II.
O Princípio do Poluidor-Pagador surge com
destaque na cena internacional no ano de 1972 por iniciativa da OCDE. Em causa
estava uma Recomendação relativa às matérias de Economia Internacional e
políticas Ambientais onde podia ler-se:
“O poluidor deve suportar as
despesas das medidas decididas pelas autoridades públicas para assegurarem um
ambiente num estado aceitável. Por outras palavras, os custos destas medidas
devem-se refletir no custo dos bens e serviços que causam poluição seja na
produção, seja no consumo. Tais medidas não devem ser acompanhadas por
subsídios que criariam distorções significativas no comércio internacional e no
investimento.”[5]
Quer tudo isto significar que face à externalidade negativa
que a poluição representa, tornava-se necessário fazer impender sobre o agente
económico responsável por essa mesma poluição os custos sociais que daí
advinham. Só assim o preço final do produto representaria a totalidade do custo
social que decorria da sua obtenção. Há, como bem observa Carlos Baptista Lobo, seguindo de perto Gomes Canotilho[6],
uma dimensão eminentemente preventiva no PPP que o afasta da dimensão própria
do instituto da responsabilidade civil. E é no âmbito dessa dimensão preventiva
que está presente no Ato Único Europeu que o PPP passa a merecer também
consagração no quadro do Direito das Comunidades Europeias. Significa isto que
as Comunidades só despertam para a necessidade da consideração do PPP em 1987?
Com certeza que não. Já em 1975 no Primeiro Programa de Ação em matéria de meio
ambiente, esse aspeto estava salvaguardo[7].
Pode já dizer-se que pese embora a centralidade que o PPP
tem na definição da política ambiental da União e a centralidade que a política
ambiental tem na construção do projeto Europeu, a Comissão encarou sempre o
princípio como um objetivo impossível de atingir no curto prazo, afirmando
sempre a opção pela adoção de uma fase de transição ao longo da qual o mesmo
seria progressivamente implementado.
O afastamento do PPP era então absolutamente declarado: a
Comissão entendia que tal era salutar e que os efeitos perversos que daí
pudessem advir eram convenientemente compensados pela circunstância de esta ser
a via adequada à mais rápida e melhor prossecução da defesa do meio ambiente
como projeto de interesse comum. Importa ressalvar: o afastamento do PPP só era
consentido no padrão mínimo necessário. E assim continuou a ser.
É importante que, pese embora sermos refratários quanto a
alguma leviandade com que vemos ceder um princípio de vital importância para a
responsabilização em matéria ambiental como é o PPP, seguindo de perto Vasco Pereira da Silva nas suas lições
orais, a verdade é que não deixamos de compreender que, não obstante a
transversalidade que a política ambiental tem no seio da União, como se
reforçará adiante, a verdade é que acreditamos serem atendíveis as motivações
que levaram a Comissão a entendimento a que se fez referência. Não se ignore
que a defesa da proteção do ambiente no quadro das então Comunidades – hoje
União – surge inserida na defesa da construção de um mercado comum. E isto
significa que uma aplicação flexível do princípio que atente, nomeadamente, às
disparidades socioeconómicas dos diferentes Estados Membros, e à capacidade dos
agentes económicos para se adaptarem às novas regras que foram surgindo em
catadupa nos merece aplauso.
Todavia, o caminho tem sido o do progressivo alargamento da
permissão de atribuição de subvenções estatais. E de um reiterado protelar da
aplicação do PPP tal e qual a OCDE o pretendeu já em 1972. É esse estado a que isto chegou que nos mereces
críticas. E é nesse ponto que nos debruçamos no capítulo seguinte.
III.
Ao PPP presidiu, como se disse, a necessidade
de, numa dimensão preventiva, fazer internalizar em cada agente económico
responsável pare emissão de poluição a externalidade (negativa) daí decorrente
por via a fazer refletir no preço final do produto no mercado a totalidade do
seu custo social. Pode contudo verificar-se a situação contrária: aquela em que
o preço final do produto no mercado é inferior ao real valor que tem para a
sociedade. Falamos aqui de externalidade positiva. Também aqui se revela
necessário operar a internalização. Tal ocorre através da concessão de
subsídios. Aí temos uma primeira motivação que preside à cedência da proibição
de atribuição de subvenções públicas, ou seja, de Auxílios de Estado.
Todavia, à luz do PPP não se afigura esta como a situação
mais problemática. Verdadeiramente só o é aqueloutra em que a concessão do
Auxílio de Estado surge da necessidade de mitigar o impacto económico de normas
que impõe novas regras em matéria de proteção do ambiente. Ou seja, é nesta
segunda situação que verdadeiramente se inverte a lógica que preside à
instituição do PPP: o agente económico deixa de pagar por poluir. E é
beneficiado se o não fizer. Quer isto significar que é beneficiado por cumprir
com uma obrigação a que não podia fugir em virtude de a ela estar sujeito pelas
normas de proteção do ambiente.
O contexto supra descrito representou o essencial dos motivos justificativos
da permissão de atribuição de Auxílios de Estado a favor do ambiente.
Atendendo ao último aspeto que
referimos, em Novembro de 1974 a Comissão elaborou o primeiro memorando
referente à atribuição de auxílios de Estado a favor do ambiente. Em causa
estava, à data, a motivação de fomentar a adaptação das empresas e duas suas
instalações às novas regras que começavam então a surgir em matéria de proteção
do ambiente[8].
Esse é o período em que,
acompanhando os movimentos que se afirmavam na cena internacional em matéria de
preocupações ambientas, surgem também no seio das Comunidades Europeias um
arsenal de normas referentes aos principais parâmetros ambientais que careciam
de execução. Essas normas significaram, o mais das vezes, a assunção de
encargos de elevado nível de onerosidade que, a serem aplicados sem mais
poderiam ser um óbice à presença de agentes económicos no mercado. Quanto a
provisoriedade a que nos referíamos na introdução: ei-la. O elevado interesse
de que o cumprimento das metas se revestia para o interesse comum das
Comunidades justifica que, num período transitório, e sob aparteados critérios,
fossem concedidos Auxílios de Estado a favor do ambiente.
Este memorando foi de vital
importância e pode dizer-se que enformou a visão que pelas Comunidades
subsistiu em matéria de política ambiental. Com o Ato Único Europeu verifica-se
a institucionalização de todos estes desenvolvimentos, há lugar à consagração
do PPP e a política ambiental ganha uma dimensão transversal. O mesmo é dizer
que a partir de então a preocupação com a proteção do ambiente passa a estar
presente em todas as demais políticas sectoriais da União. Bem se vê: até na
política de concorrência.
Verifica-se uma nova fase no que
diz respeito aos mecanismos ao dispor para efeitos de execução das políticas
ambientais, surgem os impostos e as taxas como fator de dissuasão de
determinados comportamentos mas a Comissão entende que a possibilidade de
atribuição de subsídios continua a merecer um papel central. Estávamos no final
dos anos 80. Em 1994 as orientações de 1974 são revistas e os Auxílios de
Estado voltam a surgir com o seu habitual carácter provisório. Até hoje.
a)
Se por um lado é bem verdade que em matéria de
ambiental o Tratado de Lisboa pouco trouxe de novo ao Direito da União
Europeia, por outro é também insofismável que a introdução de uma referência às
alterações climáticas como nova temática a referir entre os objetivos da União
se afigura de grande relevância. Como observa Tiago
Antunes[9],
a preocupação relativa a essa matéria não surge só no Tratado de Lisboa e está
também presente na ação das instituições comunitárias antes da assinatura e da
entrada em vigor do Tratado.
Preparado em 2007, o
Enquadramento Comunitário dos Auxílios Estatais a Favor do Ambiente surge
também sob essa égide, enunciando em primeira linha os compromissos assumidos
pela União em matéria de emissão de gases de efeito de estufa a respeitar até
2020.
Na mesma senda surge a política
de Energia que passa a ganhar também um lugar no TFUE. Pese embora a existência
de motivações de ordem económica para esta nova perceção que se desenvolve em
torno da política energética e que transcende as preocupações ambientais, não
deixa de ser verdade que a matéria surge no contexto de um binómio que
considera a matéria de política de Energia a par das novas preocupações em
matéria de alterações climáticas. Como ponto fulcral do encontro entre elas
surgem as energias renováveis. Têm ocupado um papel central em matéria de
política energética da União e tal é também evidente no Enquadramento[10].
Face ao Enquadramento de 2001[11]
– que resultou de uma revisão levada a cabo pela Comissão a partir de 1999 – o
documento emitido em 2008[12]
revela-se de uma enorme complexidade e profundidade sendo muitíssimo mais
abrangente que o primeiro. É bem verdade que a matéria das energias renováveis
merece já menção no início do século. Contudo, e em virtude da articulação com
as preocupações decorrentes das alterações climáticas a que já se referiu, é no
Enquadramento de 2008 que a questão merece regulação mais detalhada e alargada.
O mesmo se diga a respeito da matéria concernente à emissão de gases de efeito
de estufa.
Antes de avançarmos, importa ter
em atenção que o atual Enquadramento é já sensível aos desenvolvimentos qua a
matérias dos Auxílios de Estado sofreu decorrentes, nomeadamente da Estratégia
de Lisboa. Está hoje formalizado um princípio
de equilíbrio que visa uma análise económica da atribuição de cada Auxílio
de Estado. De um lado surge o benefício para a realização de um interesse
comum; do outro surgem os efeitos potencialmente negativos que possam
verificar-se em matéria de trocas comerciais e de distorção da concorrência: do
saldo líquido resultante dessa ponderação sairá a decisão de permissão, ou não,
da atribuição do Auxílio de Estado[13].
Além disso, impõe-se que o
Auxílio seja o instrumento adequado, seja incentivador, necessário e
proporcional. É certo que estas exigências têm impacto nomeadamente em matéria
procedimental. Os Auxílios só são concedidos se a conduta do agente económico
ainda não se tiver iniciado, não pode haver concessão de Auxílios para fazer
face a normas que já se encontrem em vigor e além disso só deverá haver
atribuição de um Auxílio se não houver lugar a uma medida de nível inferior.[14]
Verdadeiramente suscetível de reparo é o critério da adequação: mais uma vez, sob
o pretexto de o PPP não bastar para a prossecução das políticas da União em
matéria ambiental, é deixada uma margem muitíssimo ampla para a concessão de
Auxílios de Estado. Em bom rigor, demasiado ampla.
Outra inovação apresentada pelo
Enquadramento é a eco-inovação. Definida como incluindo todos
os tipos de atividades inovadoras que conduzam ou visem uma melhoria
significativa a nível da proteção do ambiente[15],
a matéria estava arredada
do anterior Enquadramento que a remetia para o Enquadramento referente à
inovação. Esta alteração não pode deixar de merecer aplauso. Porque aqui o
Auxílio visa a internalização de uma externalidade positiva e não se verifica
nenhuma inversão da lógica subjacente ao PPP.
Merecem ainda atenção o apoio aos transportes menos
poluentes, à realização de estudos ambientais, à poupança de energia e à
utilização de energias renováveis[16]. E mais
uma vez a solução não pode ser isenta de críticas. Se quanto às energias
renováveis a Comissão demonstra as dificuldades que para os agentes económicos
decorrem da utilização de energias renováveis se em confronto com os modos
convencionais – tendencialmente mais baratos – o mesmo já não se verifica no
que diz respeito à compra dos transportes menos poluentes, por exemplo. Não
fica demonstrado que a regulação, método tradicional de intervenção dos poderes
públicos, não se revela aqui o método mais eficaz. Com um mérito acrescido: é
mais conforme com o PPP.
Referência ainda à co-geração e aquecimento urbano[17]: aqui
parece-nos estarmos diante de uma internalização de externalidades positivas.
De novo, nenhum problema se coloca com o PPP.
Havíamos definido como propósito deste trabalho analisar os
principais traços inovadores do Enquadramento Comunitário dos Auxílios Estatais
a Favor do Ambiente. Estes são os que, em traços gerais, se nos revelam mais
pertinentes. Muito haveria ainda para dizer. Mas as limitações não o consentem.
Ficam por analisar nomeadamente o termos que compatibilizam o Enquadramento com
os Tratados e a matéria de procedimento. Cremos não se revelar necessário. As
alterações não são significativas: mantém-se um apoio às PME’s, o que é
salutar, e existe uma majoração em virtude de estarmos no âmbito da
eco-inovação, o que já se aplaudiu. Para sede de conclusões, deixamos uma breve
crítica.
IV.
O que
se disse demonstra o que já prevíamos à partida: o alargamento operado pelo
Enquadramento de 2008 afastou a União da plena aplicação da PPP. Em bom rigor,
a proclamação sacramental segundo a qual o PPP é a regra e o Auxílio a exceção
não tem, como se demonstrou, respaldo neste documento. Às necessidades
amplamente reconhecias nos anos 70 e que levaram a uma prolação da aplicação do
PPP em toda a sua efetividade foram-se somando elementos que deixam hoje o
Princípio ainda mais longe de uma efetiva aplicação.
Como se dizia na
introdução, inspirados por Sir. Arnold Robinson, o processo de aplicação
gradual do PPP parece servir para que, em bom rigor, o Princípio não se venha a
aplicar jamais.
[1] Nesse
sentido, vide o Princípio n.º 16 da
Declaração do Rio.
[2] Em bom
rigor, em 1974 emitiu um memorando.
[3]
Enquadramento Comunitário dos Auxílios
Estatais a Favor do Ambiente, in Revista CEDOUA, Ano II, 1999, p. 57.
[5]
Recomendação C (72), 128 de Maio de 1972.
[6] Imposto ambiental – Análise
Jurídico-financeira, in Revista Jurídica do Urbanismo e do Ambiente, Nº. 2,
1994, pp. 30 e 31.
[7] Neste sentido: Carmen Plaza Martin, Derecho
Ambiental de la Unión Europea, Tirant lo Blanch, pp. 175 e ss.
[9] O Ambiente no Tratado de Lisboa: Uma relação
Sustentada, in Pelos Caminhos Jurídicos do Ambiente, Vol. I, AAFDL, Lisboa,
2013, pp. 259 e ss.
[11] JOUE C
37/2001.
[12] JOUE C
82/2008 (Doravante: Enquadramento.)
[13]
Enquadramento, 1.3.
[14]
Enquadramento, 1.3.3 a 1.3.5.
[15]
Enquadramento, 2.2.
[16]
Enquadramento, 1.5.2 a 1.5.7.
[17]
Enquadramento, 1.5.7.
Visto.
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