Direito Penal em Direito do Ambiente: sim ou não?

Na pressa do dia-a-dia a grande parte de nós, seres humanos, nem nos apercebemos da importância de certas coisas, sem as quais a nossa espécie estaria gravemente comprometida.

Gostamos da brisa da manhã, de nos deitar na relva fresca e, embora gostemos de apanhar uns raios de sol (nós portugueses então pelamo-nos por isso), quando o calor aperta, não há nada de melhor que mergulhar numa praia de águas límpidas. E nisto tudo, temos a capacidade de não ter tempo, de não ter oportunidade, de não ter vontade de pensarmos um bocadinho no que nos rodeia.

Se nos falam de direitos fundamentais, pois bem, ajeitamos os colarinhos, levantamos e nariz e falamos de direito à vida, de liberdade de expressão, de saúde, de ensino, de justiça, até nos lembramos do direito de antena, entre outros. E porquê estes? Ora, qualquer pessoa responderá que são bens considerados fundamentais à sobrevivência da comunidade, que são bens protegidos por todo um exército de leis. Têm toda a razão: são mesmo. Mas, há um bem que muito poucos se lembram (e que outros fingem convenientemente ignorar): o ambiente. O ambiente é um bem fundamental: o ar, o solo, a água e o ar também carecem de tutela jurisdicional. Relembrando os ensinamentos que o Professor Figueiredo Dias transmite num dos seus manuais, «poderá definir-se bem jurídico como a expressão de um interesse, da pessoa ou da comunidade, na manutenção ou integridade de um certo estado, objecto ou bem em si mesmo socialmente relevante e por isso juridicamente reconhecido como valioso».

O ambiente enquanto bem jurídico fundamental aparece no texto constitucional de 1976 (bem como as Constituição grega de 1975, a Constituição espanhola de 1978 e a Constituição brasileira de 1988) no artigo 66º, integrado no Capítulo II (Direitos e deveres sociais), do Título III (Direitos e deveres económicos, sociais e culturais), do Título I (Princípios gerais) na Parte I, relativa a Direitos e deveres fundamentais. Embora a Constituição Portuguesa faça aqui uma divisão ou organização entre direitos, liberdades e garantias e direitos económicos, sociais e culturais, e o ambiente se integra nesta “segunda categoria”, é certo que, independentemente de divisões e de categorias, todos os direitos aqui contidos são tratados como direitos fundamentais, por igual. Pode-se e tem-se discutido largamente sobre qual, então, a razão pela qual a Constituição traça esta divisão, no entanto isso constitui já temáticas que não se pretende abordar aprofundadamente nesta publicação. Fiquemos com esta ideia: o ambiente, embora constitucionalmente caracterizado como um direito económico, social e cultural, constitui um bem jurídico fundamental consagrado na Constituição. Diz este preceito o seguinte:

«ARTIGO 66º

Ambiente e qualidade de vida

1.Todos têm direito a um ambiente de vida humano, sadio e ecologicamente equilibrado e o dever de o defender.

2. Para assegurar o direito ao ambiente, no quadro de um desenvolvimento sustentável, incumbe ao Estado, por meio de organismos próprios e com o envolvimento e participação dos cidadãos:

a)       Prevenir e controlar a poluição e os seus efeitos e as formas prejudiciais de erosão;

b)       Ordenar e promover o ordenamento do território, tendo em vista uma correcta localização das actividades, um equilibrado desenvolvimento sócio-económico e a valorização da paisagem;

c)       Criar e desenvolver reservas e parques naturais de recreio, bem como classificar e proteger paisagens e sítios, de modo a garantir a conservação da natureza e a preservação de valores culturais de interesse histórico ou artístico;

d)       Promover o aproveitamento racional dos recursos naturais, salvaguardando a sua capacidade de renovação e a estabilidade ecológica com respeito pelo princípio da solidariedade entre gerações;

e)       Promover, em colaboração com as autarquias locais, a qualidade ambiental das povoações e da vida urbana, designadamente no plano arquitectónico e da protecção das zonas históricas;

f)        Promover a integração de objectivos ambientais nas várias políticas de âmbito sectorial;

g)       Promover a educação ambiental e o respeito pelos valores do ambiente;

h)       Assegurar que a política fiscal compatibilize desenvolvimento com protecção do ambiente e qualidade de vida».

Podemos daqui retirar que, embora os pequenos gestos quando produzidos individualmente por milhares de vezes possam apresentar bons resultados, é necessário muito mais do que sensibilizar o cidadão comum para que adquira boas maneiras ecológicas: o Estado tem a função de garantir a protecção, a promoção e o respeito por este bem jurídico. Neste sentido, sublinha também o Senhor Professor Vasco Pereira da Silva, no seu manual “Verde Cor de Direito – Lições de Direito do Ambiente”, que «o Estado Pós-social em que vivemos, no quadro de uma lógica constitutiva e infra-estrutural dirigida para a criação de condições para a colaboração de entidades públicas e privadas, está associado a uma terceira geração de direitos humanos em novos domínios da vida da sociedade, como é o caso do ambiente e da qualidade de vida […].». Esta ideia de deveres de protecção, promoção e respeito do bem jurídico ambiente como uma tarefa fundamental do Estado reflecte-se ainda no artigo 9º da Constituição:

«ARTIGO 9º

Tarefas fundamentais do Estado

São tarefas fundamentais do Estado:

[…]

d)       Promover o bem-estar e a qualidade de vida do povo e a igualdade real entre os portugueses, bem como a efectivização dos direitos económicos, sociais, culturais e ambientais, mediante a transformação e modernização das estruturas económicas e sociais;

e)       Proteger e valorizar o património cultural do povo português, defender a natureza e o ambiente, preservar os recursos naturais e assegurar um correcto ordenamento do território;

[…]»

Como refere e bem o Professor Vasco Pereira da Silva, «trata-se de uma norma programática, que fixa um programa de actuação jurídico-estadual, o qual deve ser concretizado através da actuação dos diferentes poderes do Estado (legislativo, executivo e judicial)».

Reconhecido que está o ambiente como um valor ou bem jurídico fundamental, constitucionalmente consagrado, cumpre então colocarmos algumas questões: qual será a melhor tutela, a que oferece mais e melhores mecanismo de garantia de protecção deste bem no caso de violações ao mesmo? Estará no domínio do Direito Administrativo ou no domínio do Direito Penal? Essas violações serão melhor punidas por qual das vias? Só uma das vias é válida ou a solução passará por uma mistura das soluções apresentadas por ambas?

Em primeiro lugar, a verdade é que tanto o Direito Administrativo como o Direito Penal apresentam variadas soluções ou punições por violações ao ambiente. No campo do Direito Administrativo, rege o Decreto-Lei nº 433/82, de 27 de Outubro, que institui o ilícito de mera ordenação social., recentemente alterado pela Lei nº109/2001, de 24 de Dezembro.

O Professor Vasco Pereira da Silva enuncia, mais uma vez no seu Manual, alguns dos argumentos que têm sido apresentados pela doutrina para defesa desta via de uma tutela administrativa, nomeadamente (e resumidamente):

·         Uma maior celeridade e eficácia na punição do infractor ambiental;

·         Permite a responsabilização tanto de pessoas singulares como de pessoas colectivas;

·         Agiliza a apreciação do nexo de causalidade em matéria de ambiente;

·         Salvaguarda a autonomia do Direito Penal.

Quanto ao Direito Penal, podemos considerar que a presença do mesmo se justifica no domínio do Direito Ambiental.

O Código Penal, em 1995, fez nascer a criminalização dos chamados crimes ecológicos puros, isto é, a proibição incide directamente sobre o bem jurídico ambiente (ao contrário dos crimes ecológicos impuros em que a tutela opera de uma forma mediata - v.g. artigo 280º do mesmo Código, que tem por objecto de protecção os elementos água, solo e ar). Desta criminalização resultaram dois crimes específicos:

·         O crime de danos contra a natureza – artigo 278º do Código Penal;

·         O crime de poluição – artigo 279º do Código Penal.

Hoje em dia, acresce ainda a estes dois artigos, o artigo 280º do Código Penal que consagra um crime público: a poluição com perigo comum.

Também para esta via da tutela penal do ambiente, o Professor Vasco Pereira da Silva faz um apanhado dos argumentos que têm vindo a ser utilizados nesse sentido, como:

·         Maior “dignidade jurídica” e atribuição ao Direito Penal uma função de «pedagogia social» com a existência de crimes ambientais;

·         Maior intensidade da tutela ambiental;

·         Existência de garantias do processo penal (vide artigos 27º a 32º da Constituição).

No entanto, releva-se lógico que a opção de seguir apenas e estritamente uma das vias apresentadas poderá trazer mais desvantagens do que benefícios. Isto porque nem tudo são rosas: cada uma das vias, tal como apresentam vantagens, acarretam igualmente desvantagens. Desvantagens essas que têm sido identificadas pela doutrina e que, uma vez mais, o Professor Vasco Pereira da Silva faz questão de enumerar.

Por um lado, um caminho unicamente seguido na via administrativa pode levar a que exista:

·         Uma diminuição das garantias de defesa dos particulares;

·         Uma “banalização” das actuações delituais em matéria de ambiente;

·         Tendência para a transformação da sanção pecuniária num simples “custo” da actividade económica poluente.

Por outro lado, um caminho estritamente seguido pela via penal pode ter por consequências:

·         Uma inadequação do Direito Penal para a tutela do ambiente;

·         No Direito Penal, «a imputação de responsabilidades é rigorosamente individual»;

·         Existência de um perigo de descaracterização e subalternização do Direito Penal, perante o Direito Administrativo;

·         Ineficácia do sistema sancionatório do ambiente, aquilo que Winfred Hassemer designa por «défice de execução».

Do ponto de vista legal, o ordenamento jurídico português parece ter concebido um caminho entre as duas vias, embora exista um claro maior desenvolvimento nas soluções administrativas.

O Professor Vasco Pereira da Silva, depois de expor os prós e contras de cada uma das vias, apresenta a sua opinião e dá a sua solução. Essa solução passa por uma mistura de ambas as vias, uma vez que juntas conseguem aquilo que nenhuma delas conseguiria em separado.

Acompanho o Professor nesta sua visão mista da tutela a conferir ao ambiente. Isto porque? Com base em quatro argumentos:

1.      Ambos os regimes existem e estão em vigor e não me parece ser razoável que um deles seja de tal modo intransigentemente aplicado que faça “esquecer” o outro. Portanto, daqui já resultará a ideia de que na base da sua criação já estaria presente uma lógica subjacente de compatibilização, não só legal, mas também prática, de regimes.

2.      É verdade que no Direito Penal, como identifica (e bem) Hassemer, «a imputação de responsabilidades é rigorosamente individual». Também o Professor Germano Marques da Silva releva o facto de que «não há qualquer norma avulsa que responsabilize as pessoas colectivas pelos crimes ecológicos previstos nos arts.278º e 279º (do Código Penal, entenda-se), sendo por isso, por enquanto, só as pessoas singulares susceptíveis de responsabilização criminal por aqueles crimes». E isto é de facto um argumento de peso contra a eficácia do Direito Penal, pois apesar de ser pela acção do homem que ocorrem alguns dos piores danos ambientais, a verdade é que as acções dos homens como pessoas individuais em si mesmas são uma pequena gota num oceano de desastrosas acções levadas a cabo por pessoas colectivas, mais concretamente empresas, fábricas, minas, petrolíferas, etc… No entanto, e o próprio Professor Germano Marques da Silva deixa-nos, quanto a este aspecto, uma importante ressalva: «[…] a não responsabilização penal da pessoa colectiva não significa a sua impunidade[…]». Faz todo o sentido! Se a pessoa individualmente considerada, mesmo cometendo crimes ambientais que não assumem, na maior parte dos casos, grandes proporções, está sujeita a condenação, então fará todo o sentido e terá toda a lógica que as pessoas colectivas, as principais responsáveis por graves danos ao meio ambiente, sejam também responsáveis. Se não o podem ser na esteira do Direito Penal, então sê-lo-ão pela via do Direito Administrativo.

3.      É verdade que ao Direito Penal deve estar sempre ligado um princípio de necessidade de recurso a este meio de tutela jurisdicional. Isto é, o Direito Penal pode ser visto como a “bomba atómica” das medidas de punição a aplicar a um agente que realize uma conduta legalmente caracterizada como crime (acção típica, ilícita, culposa): é daqui que resultam as penas mais graves, mais restritivas da liberdade individual, em resultado de os crimes terem uma gravidade também ela mais elevada. No que toca a acções danosas ao meio ambiente, como se torna lógico, não podemos dizer que todas elas devem ser punidas de igual forma, com igual medida. Lógico que não! No entanto, há crimes ambientais que por serem muito graves merecem esta tutela mais “pesada”, que não seria possível atingir com uma mera contra-ordenação. Além de que, se assim fosse e como acontece já em alguns casos, o recurso a uma contra-ordenação para punir condutas com potencial grau de lesão do meio ambiente, poderia levar a que quem polui o continuasse a fazer, pelo menos enquanto se mantivesse economicamente vantajoso. Se quem polui, mesmo que pague para poluir, não ressinta os efeitos sancionatórios que a lei impõe a essa actividade, irá continuar tranquilamente a colher os frutos económicos dessa mesma actividade. Claro que fará sentido punir com contra-ordenações certas condutas que se revelam menos lesivas: em princípio, nesses casos, a aplicação de uma coima, será o suficiente para inibir o agente de voltar praticar a mesma acção, ou pelo menos levá-lo-á a praticá-la de uma forma mais sustentável. No entanto, como nem tudo são pequenos arranhões, é importante conjugar aqui uma soluções para grandes golpes, que sare eficazmente as feridas daí resultantes. Poder-se-ia perguntar: mesmo assim seria necessário recorrer ao Direito Penal? Não seria possível que através da mera ordenação social se apliquem penas que sejam igualmente punitivas? Em meu entender, não: não é possível. Nas palavras da Professora Maria Fernanda Palma: «se a cominação de pena ou de coima for o único critério de distinção entre os ilícitos penal e de mera ordenação social, haverá condutas, de imediata ressonância ética apreciadas segundo critérios estritamente técnicos; e se a severidade das coimas igualar ou ultrapassar a das multas penais, a previsão de contra-ordenações será um meio expedito de retirar ao arguido a plenitude das garantias de defesa do Processo Penal». Parece-me que a resposta à hipotética pergunta que poderia ainda assim ser levantada fica, então, dada.

4.      Por fim, mas não menos importante, o Direito de Mera Ordenação Social não oferece nunca as mesmas garantias de defesa que o Direito Processual Penal assume.

RAQUEL FILIPA ASCENSÃO MATIAS      Nº 22198    

4º ANO          TURMA A     SUBTURMA 3

  ANO LECTIVO 2014/2015

FACULDADE DE DIREITO DA UNIVERSIDADE DE LISBOA

BIBLIOGRAFIA

·         CANOTILHO, J.J. Gomes, “Introdução ao Direito do Ambiente”

·         DIAS, Jorge de, “Direito Penal – Parte Geral, Questões Fundamentais; A Doutrina Geral do Crime”, Tomo I, 2ª edição, Coimbra, 2007.

·         FARIA, Paula Ribeiro de, “Do Direito Penal do Ambiente e da sua Reforma”

·         PALMA, Maria Fernanda, “Direito Penal do Ambiente – Uma primeira abordagem”

·         SILVA, Germano Marques da, “A tutela penal do ambiente (ensaio introdutório) ”

·         SILVA, “Verde Cor de Direito – Lições de Direito do Ambiente”, 2002 Almedina.