Portugal é afinal de contas um bom ou mau
aluno?
I.
Introdução
O
presente post versa sobre a matéria relacionada com uma figura já conhecida
desde Direito Administrativo: o deferimento tácito.
Esta
figura foi analisada a propósito de o silêncio por parte da Administração
constituir uma questão fundamental de discussão na doutrina administrativa,
merecedora aliás de tratamento autónomo como salientam vários autores[1].
CARLOS CADILHA considera que com esta figura se pretendia " evitar as condições desvantajosas para a esfera jurídica dos particulares que poderiam resultar da inércia administrativa em relação a certos direitos cujo exercício depende de autorização".
CARLOS CADILHA considera que com esta figura se pretendia " evitar as condições desvantajosas para a esfera jurídica dos particulares que poderiam resultar da inércia administrativa em relação a certos direitos cujo exercício depende de autorização".
Ora, o
dever de decisão que impende sobre a Administração relativamente às pretensões
que lhe sejam apresentadas[2] tem um
papel relevante a nível jurídico na medida em que isso leva a que o silêncio da
administração se constitua num acto administrativo que irá ter repercussões no
que diz respeito ao acesso à justiça.
Por
outro lado, o acto silente da administração pode ter outro tipo de importância
na medida em que, visando obstar às consequências desvantajosas a que os
particulares estariam sujeitos relativamente a direitos ou actividades que
dependessem de um procedimento autorizativo faz com que valha como acto
administrativo, sendo que as consequências desse facto constituiram uma forma
de atenderam, autorizando, todas as pretensões do interessado.
Cabe no
entanto alertar para o facto de, este acto silente, valorado em termos
positivos poder constituir desde já um conflito entre as exigências de
celeridade e a garantia.
Do ponto
de vista do Direito do ambiente colocam-se objecções de extrema importância no
que tocas aos planos, quer de ordenamento do território, quer de protecção
ambiental.
Claro
está que este acto silente traz consequências positivas para o particular,
acabando por constituir um instrumento célere e de simplificação a nível procedimental[3].
Vamos
então começar a análise desta figura no direito do ambiente.
II. Breve análise da figura do deferimento
tácito à luz da Directiva n.º 85/337/CEE e à luz do regime de AIA
A directiva n.º 85/337/CEE foi um marco no que
toca à figura que aqui está a ser analisada.
A razão é simples: procedeu à criação da
imposição, em espaço comunitário da realização de avaliações de impactes
ambientais a todos os projectos que fossem susceptíveis de o produzir.
Ora, esta directiva teve uma forte influência
ao nível do ordenamento jurídico português na medida em que, através de
diversos Diplomas legais[4], o
legislador português foi bastante mais longe do que o que estava fixado na
directiva, como veremos mais à frente.
O Decreto-Lei n.º 69/2000, no seu artigo 19.º
consagra a figura do deferimento tácito, a qual, nos termos do artigo 2.º, al.
g) consiste na “ decisão emitida no âmbito da AIA sobre a viabilidade da
execução dos projectos sujeitos ao regime previsto no presente diploma”[5].
III. O
deferimento tácito à luz do regime de AIA: Análise Critica
Esta figura é uma figura bastante controvertida
ao nível da doutrina. Jorge Figueiredo
dias[6]
considera que as leis nacionais que prevejam a formação de actos tácitos, devem
fazê-lo sempre no sentido negativo, isto é, no sentido do indeferimento.
Como tal, para o autor abriu-se “ (...) a
possibilidade de subverter em absoluto a intencionalidade do regime legal, em
virtude da falta de coerência do regime do deferimento tácito relativamente à
opção de conceber a DIA como um parecer conforme favorável, isto é, como uma
declaração que só permite uma decisão de licenciamento ou de autorização do
projecto no caso de ser positiva( impossibilitando o deferimento do
licenciamento ou da autorização no caso de ser negativa).
Quer então dizer que para este autor, para além
de o legislador ter ido para além do que dispunha a Directiva supra mencionada,
ainda põe em risco o que está contido na mesma, visto estar-se a colocar em
risco, adptando uma conduta negligente ou mesmo intencionalmente, estar-se a
permitir que seja dada a autorização ou licenciamento de projectos que podem
ter efeitos nefastos para o ambiente, com a ausência de uma decisão expressa
sobre esta matéria tão sensível.
Alerta ainda o Professor para algo que pode ser
ainda mais grave do que a situação de haver uma DIA favorável quando deveria
haver uma reprovação da mesma. É que nesta situação têm sempre que ser
respeitadas determinadas condições, condições expressamente previstas nos
artigos 17.º, n.º 2 e 3, primeira e segunda partes. De modo diverso, no caso
que aqui nos diz respeito não há sequer necessidade que se verifiquem as
condições referidas anteriormente, sendo que a entidade competente para o
licenciamento ou autorização do projecto deve apenas ter em conta “ o EIA
apresentado pelo proponente”[7].
Como tal, e tendo em conta uma decisão do Tribunal de Justiça( relativo a transposições deficientes por parte dos Estados-Membros, referindo-se o mesmo às autorizações tácitas que têm lugar no direito belga, afirmando que as mesmas só poderão ter lugar em última instância.), a Directiva n.º 85/337/CEE, de 27 de Junho de 1985 e por fim o Decreto-Lei n.º 69/2000, o mesmo considera que é clara a violação da mesma e avança o autor com um conselho ao legislador: o de mudar o regime aquando de uma próxima revisão do diploma.
Como tal, e tendo em conta uma decisão do Tribunal de Justiça( relativo a transposições deficientes por parte dos Estados-Membros, referindo-se o mesmo às autorizações tácitas que têm lugar no direito belga, afirmando que as mesmas só poderão ter lugar em última instância.), a Directiva n.º 85/337/CEE, de 27 de Junho de 1985 e por fim o Decreto-Lei n.º 69/2000, o mesmo considera que é clara a violação da mesma e avança o autor com um conselho ao legislador: o de mudar o regime aquando de uma próxima revisão do diploma.
VASCO PEREIRA DA SILVA [8]
alerta para esta omissão da autoridade
administrativa competente que leva ao deferimento tácito da avaliação de
impacto ambiental.
Considera ainda que o legislador contrariou a
regra geral contida no CPA[9] do
indeferimento tácito[10],
permitindo com a figura do deferimento tácito que se permita( permitam-nos o
pleonasmo) à administração que pratique o acto licenciador[11].
O Professor é bastante critico a este regime,
considerando ter sido esta uma má solução, pois que se a finalidade da
Avaliação de Impacto Ambiental é a de autonomizar a apreciação das
consequências ecológicas, no âmbito de um procedimento especial, para que a
melhor decisão seja tomada, não faz sentido para o mesmo que essa via seja a do
deferimento tácito constitui um verdadeiro contrasenso pois que por um lado
considera-se a avaliação de impacto ambiental como algo de absolutamente
fundamental mas ao mesmo tempo considera-se a mesma dispensável, adoptando uma
lógica de que vai tudo dar ao mesmo.
Introduz no entanto algo que para nós se
afigura interessante, na medida em que o Professor afirma que no entanto o
deferimento tácito não constitui por si só uma aprovação do acto de
licenciamento do projecto( para além do que ainda nem sequer foi avaliada a
dimensão ambiental da proposta.
Como tal, e conclui o Professor, se o
deferimento tácito permite a decisão da autoridade licenciadora, condiciona o
seu conteúdo, e mais, obriga-a a ponderar de forma muito rigorosa os interesses
ambientais em jogo que lhe cabe promover e tutelar[12].
Juntando-se também aos criticos a esta figura, Catarina Moreno Pina considera que não faz sentido se, estando nós perante uma DIA desfavorável ao projecto, impossibilitando que o mesmo seja objecto de licenciamento, permitamos que perante o silêncio da Administração o mesmo projecto possa prosseguir sem avaliação dos impactes ambientais que daí possam surgir, visto os mesmos serem atentatórios do princípio da prevenção( na medida em que, em caso de duvida não se deve avançar para a prática de uma actuação que possa causar danos ambientais). Para além disso, alega ainda a autora que viola o princípio da inversão do ónus da prova, o qual tem lugar no Direito do Ambiente na medida em que deve ser o promotor e a entidade que decidiu a provar que daí não decorrem danos para o ambiente, sendo que( e remata aqui a autora), nada se pode provar com silêncio.
No entanto, existem autores que vão em sentido diverso( volto a salientar o último ponto levantado por Jorge Figueiredo Dias que é muito relevante para esta análise), como por exemplo Raquel Carvalho, que considera que esta figura de deferimento tácito é uma figura não construída nos molodes tradicionais, e como tal já apresenta diferenças em relação ao modelo clássico.
Como justifica a autora a sua posição? Evidencia que existe uma obrigação de passagem de certidão, sendo que para além disso existem situações de deferimento tácito expressamente previstas que obrigam a uma intervenção posterior por parte da administração( adoptando uma posição também avanaçada por Mário Aroso de Almeida e Carlos Cadilha), havendo até interesse relativamente a esta situação ao nível do contencioso administrativo.
João Tiago Silveira considera também que o deferimento tácito não deve ser visto de forma preconceituosa na medida em que o acto de deferimento tácito pode ser eliminado se ao particular se vedar a obtenção de algo que não obteria com um acto expresso.
O Autor na sua análise feita a esta figura, ponderando bem os dois pratos da balança considera que é evidente que esta figura traz problemas ao nível do regime jurídico. No entanto, considera o mesmo que não é isto fundamento suficiente para ser alvo de tais criticas na medida em que, sendo assim o acto de indeferimento, enquanto não for eliminado causará danos graves.
No entanto, existem autores que vão em sentido diverso( volto a salientar o último ponto levantado por Jorge Figueiredo Dias que é muito relevante para esta análise), como por exemplo Raquel Carvalho, que considera que esta figura de deferimento tácito é uma figura não construída nos molodes tradicionais, e como tal já apresenta diferenças em relação ao modelo clássico.
Como justifica a autora a sua posição? Evidencia que existe uma obrigação de passagem de certidão, sendo que para além disso existem situações de deferimento tácito expressamente previstas que obrigam a uma intervenção posterior por parte da administração( adoptando uma posição também avanaçada por Mário Aroso de Almeida e Carlos Cadilha), havendo até interesse relativamente a esta situação ao nível do contencioso administrativo.
João Tiago Silveira considera também que o deferimento tácito não deve ser visto de forma preconceituosa na medida em que o acto de deferimento tácito pode ser eliminado se ao particular se vedar a obtenção de algo que não obteria com um acto expresso.
O Autor na sua análise feita a esta figura, ponderando bem os dois pratos da balança considera que é evidente que esta figura traz problemas ao nível do regime jurídico. No entanto, considera o mesmo que não é isto fundamento suficiente para ser alvo de tais criticas na medida em que, sendo assim o acto de indeferimento, enquanto não for eliminado causará danos graves.
IV. Conclusão
Face ao anteriormente exposto cabe tomar
posição.
Ora, torna-se claro que efectivamente o
legislador português foi para além do que dizia a Directiva n.º 85/337/CEE.
Claro é também o facto de o legislador ter ido
em sentido contrário do que está expressamente disposto nos artigos 108.º e
109.º do CPA.
Porém, para além do plano teórico cabe analisar
o plano prático.
A grande vantagem salientada por Tiago Antunes em relação ao deferimento tácito consiste no facto de " (...) o silêncio ou a demora não prejudicarem- bem pelo contrário!-o requerente. Este não tem que ficar indefinidamente à espera que a Administração decida, podendo, imediatamente após o decurso do prazo legal, iniciar a instalação ou a exploração da actividade industrial pretendida. Ao mesmo tempo constitui um factor acrescido de pressão para que a Administração actue dentro dos prazos legais( evitando, assim, a formação de actos tácitos positivos), sobretudo quando pretende recusar a pretensão do particular ou impor-lhe certas exigências e condicionamentos.".
A grande vantagem salientada por Tiago Antunes em relação ao deferimento tácito consiste no facto de " (...) o silêncio ou a demora não prejudicarem- bem pelo contrário!-o requerente. Este não tem que ficar indefinidamente à espera que a Administração decida, podendo, imediatamente após o decurso do prazo legal, iniciar a instalação ou a exploração da actividade industrial pretendida. Ao mesmo tempo constitui um factor acrescido de pressão para que a Administração actue dentro dos prazos legais( evitando, assim, a formação de actos tácitos positivos), sobretudo quando pretende recusar a pretensão do particular ou impor-lhe certas exigências e condicionamentos.".
No plano prático tem-se verificado que a
Administração tem-se portado bem, e como tal, Portugal é de facto um exemplo,
pois que até agora não se deu nenhum caso de deferimento tácito.
O referido anteriormente por parte dos autores que defendem esta figura evidencia que não
resultam da mesma efeitos negativos e nefastos para o ambiente, sendo uma
forma de pressionar a Administração para com tempo proferir uma decisão mais
amiga do ambiente, o que para mim é de louvar.
Concluindo, a meu ver estamos perante um bom
exemplo dado por parte da Administração no nosso ordenamento jurídico, o que
demonstra que no final das contas Portugal consegue ainda ser um bom aluno.
Bibliografia:
ANTUNES,
Tiago, “ Pelos Caminhos Jurídicos do Ambiente- Verdes Textos I”, AAFDL, Lisboa,
2014.
CARVALHO, Raquel, “ O deferimento tácito
em direito do urbanismo e ambiente. Breves reflexões.” In RJUA, Publicação
Semestral, N.º 31/34, Janeiro/Dezembro, 2009/2010.
CORREIA, Fernando Alves, “ O silêncio da
Administração no Direito do Urbanismo português: sinopse de uma reforma”,
Stvdia ivridica, Ars Ivdicandi, in Estudos em homenagem ao Professor Doutor
Doutor António Castanheira Neves, Vol. III.
CORTEZ, MARGARIDA “A inactividade formal da Administração como causa extintiva
do procedimento e suas consequências, in Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor
Rogério Soares, Coimbra, 2001.
DIAS, Jorge Figueiredo, “O deferimento tácito da
DIA- mais um repto à alteração do regime vigente”, in Revista CEDOUA, 2/4, 67-90,
2001.
FREITAS,
Dinamene de, “ Deferimento tácito do pedido de licenciamento de obras
particulares. O art. 61.º-A- Um novo pressuposto para a sua formação), in a
Revista da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, Vol. XL, N.º 1 / 2,
1999.
GOMES,
CARLA AMADO, “ Introdução ao direito do ambiente”, AAFDL, Lisboa, 2ª edição,
2014.
PINA,
Catarina Moreno, “ Os regimes de avaliação de impacte ambiental e de avaliação
ambiental estratégica”, AAFDL, Lisboa, 2011.
PORTOCARRERO, Marta, “Modelos de Simplificação Administrativa: a Conferência Procedimental e
a Concentração de Competências e Procedimentos do Direito Administrativo”,Publicações
Universidade Católica, 2002
SILVA,
Vasco Pereira da, “Verde Cor de Direito- Lições de Direito
do Ambiente”, Coimbra, Almedina, 2005.
SILVEIRA, João Tiago da, “ O deferimento tácito(Esboço do Regime Jurídico do Acto Tácito
Positivo na Sequência de Pedido do Particular) À Luz da Recente Reforma do
Contencioso Administrativo, Coimbra Editora, 2004.
[1] CARVALHO, Raquel, “ O
deferimento tácito em direito do urbanismo e ambiente. Breves reflexões.” In
RJUA, Publicação Semestral, N.º 31/34, Janeiro/Dezembro, 2009/2010, pp.
391-416.;
CORREIA,
Fernando Alves, “ O silêncio da Administração no Direito do Urbanismo português:
sinopse de uma reforma”, Stvdia ivridica, Ars Ivdicandi, in Estudos em
homenagem ao Professor Doutor Doutor António Castanheira Neves, Vol. III,
125-164;
CORTEZ, MARGARIDA “A inactividade formal da Administração como causa extintiva
do procedimento e suas consequências, in Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor Rogério Soares,
Coimbra, 2001, pp.374-413;
FREITAS, Dinamene de, “
Deferimento tácito do pedido de licenciamento de obras particulares. O art.
61.º-A- Um novo pressuposto para a sua formação), in a Revista da Faculdade de
Direito da Universidade de Lisboa, Vol. XL, N.º 1 / 2, 1999, pp. 599-612;
SILVEIRA, João
Tiago da, “ O deferimento tácito(Esboço
do Regime Jurídico do Acto Tácito Positivo na Sequência de Pedido do
Particular) À Luz da Recente Reforma do Contencioso Administrativo,
Coimbra Editora, 2004, pp.202-206;
PINA, Catarina Moreno, “
Os regimes de avaliação de impacte ambiental e de avaliação ambiental estratégica”,
AAFDL, Lisboa, 2011., pp. 162-173.
[3] Isto acaba aliás por ser usado como fundamento para quem contesta esta
figura na medida em que isto leva à preterição da audiência prévia dos
particulares.
[4] Decreto-Lei n.º 186/90
de 6 de Junho, Decreto-Regulamentar n.º 38/90 de 27 de Novembro. Com a
posterior modificação da Directiva n.º 97/11/CE, Portugal foi obrigado(devido a
uma acção instaurada contra si , devido a incumprimento) a alterar os dois
anteriores diplomas( tendo mais tarde procedido a uma alteração global dos
diplomas, através do Decreto-Lei n.º 69/2000.
[5] Sendo este facto
susceptível de inúmeras críticas por parte da doutrina: FIGUEIREDO DIAS, José
Eduardo, “ O deferimento tácito da DIA- mais um repto à alteração do regime
vigente”, in Revista CEDOUA, 2/4, 67-90, 2001, pp 67-77.
[6] FIGUEIREDO DIAS, José
Eduardo, “ O deferimento tácito da DIA- mais um repto à alteração do regime
vigente”, in Revista CEDOUA, 2/4, 67-90, 2001, pp.73-75.
[8] SILVA, VASCO PEREIRA
DA, “Verde Cor de Direito- Lições de Direito do Ambiente”, Coimbra, Almedina,
2005, pp. 164-167.
[12] Artigo 20.º, n.º3 do
Decreto-Lei n.º 69/2000, de 3 de Maio, interpretado de acordo com a
Constituição.
Visto.
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