Uma das realidades capaz de demonstrar a crescente
importância que o direito do ambiente tem vindo a adquirir nos últimos anos,
bem como a evidenciar a cada vez maior sensibilização, tanto a nível nacional
como europeu, para a problemática ambiental traduz-se na existência, e por
conseguinte, na consideração de critérios ambientais no regime da contratação
pública.
De facto, o que se verifica nos nossos dias é o alargamento
das finalidades da contratação pública, nomeadamente com a inclusão de novos
objectivos, quer ambientais quer socias, ou pelo menos, na utilização dos
contratos públicos para a promoção daquilo a que Diogo Duarte de Campos designa
por “políticas secundárias”, ou seja para a realização de outras pretensões
políticas que não as de intuito meramente económico, como por exemplo a
realização do mercado interno.
Neste sentido, e na procura de uma contratação pública sustentável,
têm sido estabelecidas políticas concretas de fomento dos contratos públicos
ecológicos, as quais têm por base a convicção de que, e seguindo aqui de perto
as palavras de Maria João Estorninho, os Green Public Procurement
representam, a par da sustentabilidade financeira e social, um dos vectores
fundamentais para a existência de uma contratação pública mais sustentável e
eficiente, através dos quais as entidades adjudicantes devem tanto reduzir o
impacto ambiental da sua actuação, como dar origem a práticas mais ecológicas
no funcionamento dos mercados.
Ainda assim, a verdade é que a consolidação de políticas
ambientais no procedimento de formação dos contratos públicos tem sido
atribulada desde o início, muitas vezes não sendo susceptível de reunir
consenso generalizado, e mais preocupante, chegando mesmo a fundar receios por
parte de algumas instâncias europeias na constituição de práticas
discriminatórias ou na falta de transparência aquando da adjudicação dos
contratos públicos, o que explica em larga medida a posição muito restritiva
tomada pela Comissão numa primeira fase, levando mesmo Maria João
Estorninho a afirmar que “ uma contratação pública sustentável exige assim,
também, que a introdução de critérios ambientais ou socias num procedimento
pré-contratual seja acompanhada de mecanismos de prevenção do desperdício e da
corrupção”.
Posto isto, a concretização efectiva desta matéria apenas se
começou a desenhar a partir do ano 2000, coincidindo com o reconhecimento da
possível, e até necessária conjugação entre o crescimento económico e a implementação
de políticas ambientais, começando-se desta maneira a falar das tão mencionadas
“sinergias” entre estas duas particularidades, que como nos diz Diogo Duarte de
Campos têm o fim de “fazer com que a política ambiental seja economicamente
eficiente”. Assumiram particular destaque neste processo, entre outros, três
grandes momentos:
Em primeiro lugar, a Comunicação Interpretativa da Comissão de
2001 sobre a possibilidade de integrar considerações ambientais na
contratação pública-COM (2001) 274 final- onde em nome da aplicação do
princípio da integração ambiental, fica vincada a intenção de se ter em conta,
ao lado das preocupações económicas, preocupações ambientais, sendo que para
isso a Comissão aponta quatro grandes fases, a saber:
- A definição do objecto do contrato em que, apesar da implementação deste tipo de políticas depender, em larga medida, do tipo contratual adoptado (mais fácil nas empreitadas e contratos de serviços), a verdade é que as respectivas directivas sempre possuíram uma posição neutra, nunca existindo aqui qualquer tipo de limitação.
- Durante a execução do contrato, não existindo aqui constrangimentos, desde que o façam antecipadamente e que tais cláusulas sejam passiveis de execução por parte de todos os candidatos, sob pena de dissimulação dos critérios de adjudicação.
- Na selecção dos concorrentes, onde a avaliação destes deve ser feita tendo em conta três critérios, designadamente critério da idoneidade, da capacidade técnica e critério económico-financeiro, indicando-se os dois primeiros como mais capazes de consagrar políticas ambientais.
- O momento da adjudicação, fase em que as propostas dos candidatos devem ser avaliadas por um de dois critérios, ou do preço mais baixo, ou a proposta economicamente mais vantajosa.
Em segundo lugar, o acórdão do TJUE, Concordia Bus, de 17 de
Dezembro de 2002. Neste acórdão estava em causa um contrato público de
serviços relativo à gestão da rede de autocarros urbanos de Helsínquia, que
deveria ser adjudicado à proposta economicamente mais vantajosa, sendo que se
verificou a atribuição de pontos adicionais caso os candidatos, no âmbito da
qualidade do material utilizado apresentassem, referindo aqui uma passagem do
próprio acórdão “ autocarros que tivessem, por um lado emissões de óxido de
azoto inferiores a 4gWh (+ 2,5 pontos/autocarro) ou inferiores a 2gWh (+ 3,5
pontos/ autocarro) e, por outro lado, um nível sonoro inferior a 77db (+1
ponto/autocarro) ”. Ou seja, resumindo, pretendia-se aferir se era legítimo a
admissão de considerações ambientais na fase de avaliação das propostas dos
concorrentes, quer isto dizer, neste caso concreto, se o critério da proposta
economicamente mais vantajosa se teria que traduzir sempre numa vantagem
económica directa para a entidade adjudicante, ou se apenas se teria que estar
perante um critério economicamente quantificável, dúvida ainda mais pertinente
não contendo a Directiva 92/50/CEE (prestação de serviços) nada sobre a questão.
O TJUE, através da
interpretação do artigo 36º/1, alínea a) dessa mesma Directiva decidiu pela não
exclusão de critérios que não sejam meramente económicos, o que significa que
na avaliação das propostas dos candidatos as entidades adjudicantes poderiam,
em última análise também decidir com base em factores ambientais, salientando
como única restrição que os critérios de adjudicação tidos em conta estivessem
em conformidade com o objecto do contrato, além de terem que constar do caderno
de encargos e de respeitar todos os princípios fundamentais do direito comunitário.
Esta única reserva
indicada pelo TJUE constitui o ponto de maior interesse na análise deste acórdão,
devido à substancial diferença da posição verificada nesta situação em relação aquela
que era defendida pela Comissão na Comunicação Interpretativa de 2001
anteriormente referida. Ao contrário daquilo que era defendido nesse mesmo
documento, o TJUE apenas vem a limitar a integração de questões ambientais à
sua correspondência com o objecto do contrato, deixando de parte o problema de
saber se os critérios ambientais tinham de conferir uma directa vantagem económica
à entidade adjudicante ou se apenas teriam que ser economicamente quantificáveis,
o que desta forma, de acordo com Maria João Estorninho veio “abrir a porta
expressamente à admissibilidade de tais considerações ambientais”.
Por fim, o terceiro momento fulcral na implementação de políticas
ambientais no procedimento de formação dos contratos públicos é a consideração
de políticas ambientais nas Directivas de 2004. Aqui fica reforçado
tanto a preocupação com o desenvolvimento de políticas secundárias, quer
ambientais quer sociais, como o combate a eventuais discriminações, fazendo-se
referência nesse sentido a critérios objectivos de adjudicação que sejam
capazes de garantir a transparência e a igualdade de tratamento. Especial interesse
assume o artigo 53º, relativo aos critérios de adjudicação, uma vez que são expressamente
aludidas as características ambientais quando esteja em causa o critério da
proposta economicamente mais vantajosa.
Em suma, este é um tema que tem sido alvo de aceso debate nunca
sendo capaz até hoje de alcançar unanimidade. Segundo Maria João Estorninho com
as Directivas de 2004 ficou expressa a ideia de encarar os contratos públicos
como uma forma de desenvolver determinadas politicas secundárias, nas quais se
integram as questões ambientais, por sua vez Diogo Duarte de Campos afirma que
continuam a ser os objectivos económicos que movem “primariamente” a contratação
pública. Certo é que as dúvidas em relação à forma como as problemáticas ambientais
são prosseguidas ao nível da contratação pública continuam a existir, afirmando
mesmo Diogo Duarte de Campos que “ sem prejuízo, a verdade é que a letra da lei
continua a deixar margem de apreciação suficiente ao TJC para continuar a sua
interpretação densificadora do conceito de proposta economicamente mais
vantajosa”.
Bibliografia:
- Maria João Estorninho, Green Public
Procurement, Por uma contratação pública mais sustentável, 2012
- Diogo Duarte de Campos, A admissibilidade de políticas
secundárias na contratação pública: a consideração de factores ambientais e sociais,
Estudos de Direito Público, Coimbra, 2011
- Carla Amado Gomes, Introdução ao Estudo do Ambiente, 2014
- Maria João Estorninho, Curso de Direito de Contratos
Públicos, Almedina, 2013
Gonçalo Furtado, nº21441
Visto.
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