ACTOS AUTORIZATIVOS EM SEDE DE RESPONSABILIDADE
CIVIL AMBIENTAL
Bibliografia:
CANOTILHO, J.J. Gomes, Actos
Autorizativos Jurídico-Públicos e Responsabilidade por Danos Ambientais, Boletim da Faculdade de
Direito, Vol. LXIX, Coimbra, 1993; CARMONA ,Mafalda, O Acto Administrativo Conformador de
Relações de Vizinhança,
Almedina Colecção; PAPIER,
J. P., Altlasten und polizeiliche Störerhaftung;
CUNHA, Mariana Afonso, Actos Autorizativos Jurídico -Públicos e
Responsabilidade por Danos Ambientais – o que ficou por dizer in
http://pegadas-ecologicas.blogspot.pt/2012/05/actos-autorizativos-juridico-publicos-e.html.;
CALVÃO, Filipa Urbano, Direito ao Ambiente e
Tutela Processual das Relações de Vizinhança, inEstudos
de Direito do Ambiente;
ANTUNES, Tiago, Da natureza jurídica da
responsabilidade ambiental, p. 144, Actas do Colóquio – A Responsabilidade
Civil por dano ambiental.
Entre as várias situações
reguladas no artigo 20.º do Decreto-Lei n.º 147/2008 deparamo-nos com uma na qual
o operador que tenha provocado um dano ambiental no âmbito de uma actividade
que surgiu ao abrigo de um acto autorizativo, embora fique obrigado a adoptar e
executar as medidas de prevenção e reparação, não será obrigado ao pagamento do
custos.
Embora prevista para o
Capítulo III para os danos ecológicos parece-me que se podem tecer
considerações semelhantes para os danos ambientais tutelados no Capítulo II.
Porém, a situação descrita
levanta inúmeros problemas, como os efeitos do acto autorizativo ou as
consequências do seu enquadramento em sede de responsabilidade ambiental. Não
pretendemos neste post esgotar toda a problemática que o caso levanta, mas
antes focarmo-nos numa delas que suscitou o nosso interesse, a de “qual o efeito
que um acto administrativo autorizativo de uma actividade por parte de pessoas
privadas – individuais ou colectivas – tem sobre a qualificação como ilícita
dessa actividade em sede jurídico-civil?[1]”. Para tal iremos partir de uma perspectiva de como deveria ser o sistema e não de direito constituído.
E porque é que está questão
nos parece tão interessante?
Vejamos.
Quando se desenvolvem
actividades particulares ao abrigo de actos públicos autorizativos das quais
resultam danos ambientais, surge-nos um esquema que não é simples.
De um lado temos o
beneficiário do acto autorizativo que actua ao abrigo do mesmo confiante de que
essa actividade é permitida. De outro, temos a autoridade administrativa que
emitiu o acto e que autorizou uma actividade que veio a provocar danos. Ainda
de outro temos um terceiro afectado pela actividade.
A resposta à questão supra colocada não é automática nem
simples.
Hoje, perante uma
administração pública conformadora ou infra-estrutural, da qual é típica a
relação jurídica multilateral, em que adquirem importância as posições de terceiros, “é inevitável a emergência de
um fenómeno de publicização das
relações jurídicas entre privados”[2].
Essa “publicização” levanta
aqui problemas de articulação entre o direito administrativo e o direito
privado, que, num direito como o direito do ambiente, cuja regulação jurídica
convoca normas de diferentes sectores, se tornam mais acentuados.
Actualmente o acto
administrativo autorizativo, em geral, mas sobretudo em matéria ambiental, não
é apenas um instrumento apenas de controlo, mas tem também uma função
conformadora, na medida em que, a par da remoção do limite ao exercício de uma
actividade, estabelece regras que conformam o exercício da mesma para o particular,
atendendo a preocupações de interesse público e de harmonização das relações
jurídicas entre sujeitos privados e que colocam em causa o entendimento
tradicional do acto administrativo que passa, com a administração
infra-estrutural, a ter eficácia múltipla.
Comecemos então por ver
como podemos responder à pergunta sobre o efeito dos actos administrativos autorizativos em sede de responsabilidade
civil. Será que a autorização serve para como causa justificativa que afastaria
a ilicitude?
Na resposta a esta pergunta
a doutrina fala de um “efeito conformador”[3]
produzido na ordem jurídica privada de actividades particulares ao abrigo de
actos públicos autorizativos que funcionaria assim como causa justificativa de
actividades privadas ilícitas lesivas que de outra forma seriam ressarcíveis
por responsabilidade civil.
“A
atribuição de ‘efeitos legalizadores’ [que
nós referimos de conformadores]
não é extensiva a toda e qualquer autorização mas apenas a algumas espécies de
procedimentos autorizativo-conformadores (...) em que as cláusulas administrativas de natureza prescritiva são verdadeiras
regras jurídicas do exercício do direito de actividade industrial”[4].
Uma recusa total do efeito conformador
não nós parece a solução adequada. Os argumentos que podem ser invocados para a
defender não nós parecem mais fortes do que os argumentos que admitem tal
efeito.
Para argumentar no sentido
de uma negação desse efeito poderia dizer-se que a autorização visa prevenir
perigos, pelo que não poderia depois ser utilizada num sentido contrário ao da
sua finalidade para admitir que perigos se concretizem[5].
Para o críticos do efeito conformador,
ainda que se enquadrasse o problema como “concorrência” entre norma que fixa a
ilicitude e “norma que fixa uma causa justificativa”, a questão não se poderia
resolver através da prevalência normal da norma de justificação sobre a de
ilicitude, uma vez que a norma de justificação pertence ao direito
administrativos e norma fixadora da ilicitude incluir-se ia no direito civil o
que levaria a considerar o direito civil como inferior ao administrativo.
Por fim, pode-se afirmar,
que é possível delimitar o âmbito de aplicação de uma norma de justificação ao
domínio específico de que ela faz parte, pelo que não se levantariam problemas
de unidade da ordem jurídica.
Não nós parecem argumentos
suficientes pelo que tendemos para a admissibilidade do efeito conformador, que
comporta argumentos mais fortes, sem contudo estar isenta de problemas.
A aceitação do efeito conformador
tem o apoio de parte significativa da doutrina, embora existam divergências a
nível dos seus fundamentos e do seu alcance. Uma vez que não temos tempo para
discorrer sobre todos os argumentos tentaremos apenas dar o nosso contributo,
dizendo quais são os fundamentos que nós parecem apropriados e o alcance que
pensamos atingir.
De qualquer forma, deixemos
já claro, que esse efeito apenas terá lugar se a actuação lesante ocorreu em
conformidade com a autorização, caso contrario, se actuou fora ou contra o acto
autorizativo, não pode o operador abrigar-se no mesmo pois o seu comportamento
não estará abrangido pelo seu âmbito.
Entendemos então que o operador,
“não é um agressor em termos civilísticos, desde logo porque o licenciamento
da actividade, legalmente obtido e legalmente dado, tem como consequência lógica um efeito legalizador [que nós referimos como
conformador] da actividade industrial”[6].
A favor do efeito conformador
invocam-se o princípio da unidade jurídica (pois não faz sentido que uma
actividade seja valorada como lícita em sede jurídico-administrativa e como
ilícita em responsabilidade civil), o princípio da protecção da confiança do
operador que actua em conformidade com a actuação e o princípio da segurança
jurídica.
Respondendo à critica da
alegada superioridade do direito administrativo sobre o direito civil caso se
viesse a dar prevalência à “norma de justificação”, parece-nos que seria
facilmente ultrapassável se a mesma ponderasse os interesses conflituantes,
valorando-os e atendendo aos pressuposto que levam à sua exclusão. Assim, caso
exista uma previsão legal que fixe o direito que um particular tem quando actua
ao abrigo de um acto administrativo autorizativo, e uma norma que preveja o
efeito justificativo do acto de autorização, não haverá problema se forem
respeitados os princípios básicos constitucionais e, desta forma, salvaguarda
de algum modo a situação de terceiros lesados por essa actividade[7].
Desta forma, as
contradições entre a permissão de uma actividade pelo direito público e a sua
qualificação como ilícita no direito privado podem ser “resolvidas (ou
evitadas) caso se admita um efeito
conformador de relações jurídicas entre privados pelo acto administrativo”[8].
O Professor Gomes
Canotilho, nesta articulação, toma uma posição intermédia, segundo a qual seria
necessário que o “efeito legalizador” (o autor adopta esta designação genérica)
fosse prevista por lei e respeitasse os direitos, liberdades e garantias. Caso
assim fosse haveria lugar a reparação dos danos não pela ilicitude mas pelo
sacrifício da posição jurídica do lesado.
Porém, a seguir o Prof.
Gomes Canotilho, não saberíamos resolver os casos em que não se deu uma
intervenção legislativa. Assim, perece-nos correcta a posição do autor quanto à
necessidade de o efeito conformador respeitar o direitos fundamentais, mas
quanto aos casos em que a lei não regula expressamente as situações, penso que é
ainda preciso encontrar uma solução (sendo que quanto aos que regula
consideramos que o efeito conformador ocorrerá sem problemas).
No sentido de
admissibilidade do efeito conformador do acto autorizativo consideramos, vai
uma visão de sistema unitário, pois tanto o direito público como o privado são
“infra-ordenados à Constituição, e participantes na consagração e concretização
dos mesmos direitos fundamentais[9]”
e a constatação de que o acto de autorização não serve apenas para conformar
uma pretensão privada com o interesse público, mas antes integra a consideração
e harmonização dos interesses privados contrapostos no conteúdo do mesmo (recorde-se a sua eficácia múltipla),
ponderação aliás imposta pelas deveres gerais de respeito dos direitos
fundamentais dos particulares e pela
atribuição constitucional de “funções planeadoras, programadoras e conformadoras pela
Administração infra-estrutural”[10].
Relativamente ao alcance do
efeito conformador, é consensual que está limitado pelos limites da autorização.
Porém, esse não é o único demarque.
Caso o comportamento seja
autorizado de forma condicionada, os pressupostos reservados ou as restrições
também limitarão o efeito conformador.
Quanto aos comportamentos
não explicitamente autorizados mas que sejam concludentes, parece-nos estarem
também necessariamente permitidos de forma tácita.
Em relação aos riscos
envolvidos pela actividade autorização, parece-nos que apenas se incluem os cognoscíveis no momento
da emissão do acto de autorização. Embora haja autores que considerem que isso
implicaria uma retroactividade contrária ao Estado de Direito[11],
não me perece que exista sem mais uma valoração diversa de uma situação
anteriormente permitida, uma vez que essa valoração era limitada aos riscos
cognoscíveis sendo que esses continuam a ser permitidos. Desta forma, a
limitação aos riscos previsíveis é a única que se coaduna com a função de
controlo preventivo do acto autorizativo e com a possibilidade de objecção dos
potencialmente lesados no momento da emissão. Mais, a nível prático, a haver
essa limitação estar-se-ia a encorajar o cuidado por parte dos operadores, tão
relevante em matéria ambiental.
Uma vez que existe um
terceiro que foi lesado nos seus bens jurídicos e que a Constituição incentiva
a sua pretensão indemnizatória, não me parece que deva ficar desprotegido,
regendo o princípio geral de reparação dos danos (sem prejuízo de uma eventual
situação de culpa do lesado).
“Só terá direito a recebê-la, aquelas pessoas que no caso
concreto apresentam contactos mais intensos e permanentes com o estabelecimento
poluente, exige-se um especial sacrifício. É um critério de proximidade que
articula a delimitação do conceito de lesados com a própria individualização
dos bens protegidos”[12].
Mesmo no caso de dano ecológico vimos que essa reparação foi
consagrada.
Mas agora coloca-se a questão de deve pagar a reparação?
Parece-me que quem deve em primeira linha pagar é o lesante,
pois apesar de actuar ao abrigo da autorização e de poder exercer a sua
actividade, foi ele quem causou os danos e quem pode sempre cessar ou modificar a actividade se com ela
estiver a causar danos a terceiros. Não existe assim uma deslocação do dever de
indemnizar para a entidade administrativa que emitiu o acto de autorização, o que
implicaria, aliás, “que o princípio do poluidor pagador se transmutasse no princípio do Estado pagador de poluições
autorizadas”[13].
Além do mais, essa é a
solução tendencial no direito positivo (cfr. arts.1347.º/2,3 do Código Civil e
41.º da Lei de Bases do Ambiente).
Apesar da regra geral ser a
da responsabilidade do autorizado, verificam-se casos especiais que não se
subsumem a essa regra geral.
Assim, problemas colocam-se
quando seja a Administração quem comete actos ilícitos e que podem interessar
para a sua eventual responsabilização. Para ilustrar estas situações seguiremos
a enunciação de Mafalda Carmona[14],
segunda qual ocorrem quando a
Administração:
-“não procede à
consideração de interesses de terceiros, nos termos legalmente exigidos”;
-“faz um juízo de prognose
incorrecto, em termos tais que ultrapassa a margem de livre decisão”;
-“permite o prejuízo
desproporcionado do direito” do terceiro;
-“não prescreve medidas
mínimas de cuidado que evitariam, sem encargos consideráveis para o autorizado,
a verificação de quaisquer prejuízos” para o terceiro
-emite um acto
administrativo nulo ou anulável;
-no regime da licença
ambiental não procede em conformidade com as normas específicas que conferem a
possibilidade de fiscalizar a actividade contratada e dão margem para uma
modificação do acto inicial.
Nas situações como as
descritas a Administração contribuiu para a formação de um erro desculpável na
consciência do operador, que, se exerceu a sua actividade com diligência e
cuidado, poderá ver excluída a sua responsabilização. Quem terá de pagar nesse
caso será a Administração. Mas não será uma responsabilização por facto de
outro, mas por facto próprio, uma vez que o autorizado não actuou por delegação
estadual, nem por actuar integrado na estrutura da Administração ou na
prossecução do interesse público.
Assim, vemos que a par da
regra geral de dever de reparação do operador, temos nuances que atribuem a
responsabilidade à Administração.
Interessante aqui é a
posição de Filipa Urbano Calvão que, apesar de concordar que em primeira linha
quem repara é o particular autorizado, configura uma responsabilidade
subsidiária da Administração nos seguintes termos e com os seguintes
fundamentos:
“será sempre o particular
destinatário do acto autorizativo legal quem deve responder a título principal
pelos danos licitamente provocados na esfera jurídica do vizinho. Somos,
contudo, da opinião que esta solução não afasta a possibilidade de accionar a
própria entidade autorizante para a obtenção do ressarcimento dos danos, ainda
que a título subsidiário. Ou seja, sempre que o particular – não obstante a sentença
condenatória nesse sentido – não proceda, seja por que motivo for, ao
ressarcimento do dano, este deverá ser assegurado pela administração” uma vez
que “o acto autorizativo da Administração é também ele causa adequada do dano,
nos termos do art. 563.º do CC; (…) a dimensão jurídico-objectiva dos direitos
fundamentais impõe limites aos efeitos legalizador [que nós referimos como conformador]
e preclusivo do acto autorizativo, de modo que o Estado (ou a Administração em
geral) tem de assumir uma espécie de corresponsabilidade perante eventuais
lesões dos direitos fundamentais dos cidadãos, pois é dele que dimana a «luz
verde» para a conduta (que se sabe, à partida, ser ou poder ser) lesiva de um
direito fundamental; (…) a responsabilidade subsidiária é a solução adoptada
para a indemnização devida por expropriação; (…) [e ainda porque] deverá
procurar-se a solução que melhor tutele os direitos fundamentais.[15]”
Uma vez que não temos
espaço de analisar todos os problemas que o tema coloca, como por exemplo o do
nexo de causalidade, ou aprofundar melhor as questões abordadas, cumpre
concluir.
Assim, consideramos que o
acto administrativo autorizativo produz um efeito conformador ancorado nos
princípios da unidade jurídica, da protecção da confiança e da segurança
jurídica, sendo o exercício de uma actividade particular ao seu abrigo
permitido. De qualquer forma o terceiro que suportou a actividade privada não
vê precludido o seu direito de compensação se for lesado. Em princípio quem
repara tal dano será o operador autorizado, sem prejuízo de situações
especiais.
Para finalizar, queremos
apenas fazer uma nota, pois falámos no sentido de uma articulação entre direito
civil e direito administrativo, porém essa questão apenas se coloca para quem
considerar que a responsabilidade civil prevista no Decreto-Lei n.º 147/2008
como pertencente ao ramo de direito civil (posição com a qual não concordamos
mas que aqui seguimos para uma exposição mais completa do problema). Quem
considerar, como o doutor Tiago Antunes, que se trata de uma situação regulada
pelo direito público, sendo que a qualificação como “civil” da responsabilidade
apenas releva para o tipo de consequências que gera[16],
apenas se aplicam parte das considerações feitas neste post, pois o problema
do efeito conformador trata-se de um problema de um acto administrativo ter
efeito conformador de direito privado, sendo que se colocarmos a questão no
âmbito de uma relação entre o acto autorizativo e outras normas de direito
administrativo, o efeito que se produzirá será um efeito “legalizador”[17].
Maria
Rita Anunciação, n.º 22055, subturma 3, turma dia.
[1]
CANOTILHO,
J.J. Gomes, Actos Autorizativos Jurídico-Públicos e Responsabilidade por
Danos Ambientais, Boletim da Faculdade
de Direito, Vol. LXIX, Coimbra, 1993, p. 4.
[2]
CARMONA ,Mafalda, O Acto Administrativo Conformador de Relações de Vizinhança, Almedina Colecção, p. 14.
[3] Terminologia
que ainda não é assente, mas que adoptaremos por comodidade. Em princípio o
efeito conformador de direito privado pressupõe que se considere que esta
responsabilidade civil ambiental é regulada pelo ramo de direito público. Como
veremos infra na nota no final do
texto, não concordamos que assim seja, pelo que a designação mais adequada
seria a de “efeito legalizador”, porém, para resolver de uma perspectiva mais
global a questão, abordando também o efeito conformador, será assim que o
designaremos.
[4]
CANOTILHO,
J.J. Gomes, Actos Autorizativos Jurídico-Públicos e Responsabilidade por
Danos Ambientais, Boletim da Faculdade
de Direito, Vol. LXIX, Coimbra, 1993, pp. 39 e s.
[5]
É importante desde já referir que aqui ainda estamos a pensar numa autorização
lícita. Assim, uma autorização lícita tem essa finalidade de prevenir perigos,
sendo entendido pelos críticos que se contra essa prevenção ocorressem danos,
não poderia depois o lesante invocar a autorização para evitar a aplicação de
eventuais medidas.
[6] CANOTILHO, J.J. Gomes, Actos Autorizativos
Jurídico-Públicos e Responsabilidade por Danos Ambientais, Boletim da Faculdade de Direito, Vol. LXIX, Coimbra, 1993,
p. 17.
[7]
Já iremos ver como se salvaguardam essas situações.
[8] CARMONA,
Mafalda, O Acto Administrativo Conformador
de Relações de Vizinhança,
Almedina Colecção, p. 112.
[9] CARMONA,
Mafalda, O Acto Administrativo Conformador
de Relações de Vizinhança,
Almedina Colecção, p. 394.
[10]
CARMONA, Mafalda, O Acto
Administrativo Conformador de Relações de Vizinhança, Almedina
Colecção, p. 395.
[12]
CUNHA, Mariana Afonso, Actos Autorizativos Jurídico -Públicos e Responsabilidade
por Danos Ambientais – o que ficou por dizer in
http://pegadas-ecologicas.blogspot.pt/2012/05/actos-autorizativos-juridico-publicos-e.html.
[13] CANOTILHO, J.J. Gomes, Actos Autorizativos
Jurídico-Públicos e Responsabilidade por Danos Ambientais, Boletim da Faculdade de Direito, Vol. LXIX, Coimbra, 1993.
[14]
CARMONA, Mafalda, O Acto
Administrativo Conformador de Relações de Vizinhança, Almedina
Colecção, p. 357 e s.
[15] CALVÃO, Filipa Urbano, Direito ao Ambiente e
Tutela Processual das Relações de Vizinhança,
inEstudos de Direito do Ambiente, p.
227 e s.
[16]
ANTUNES, Tiago, Da natureza jurídica da
responsabilidade ambiental, p. 144, Actas do Colóquio – A Responsabilidade
Civil por dano ambiental.
[17]
Para uma melhor compreensão desta matéria cfr. CARMONA,Mafalda, O Acto Administrativo Conformador de
Relações de Vizinhança,
Almedina Colecção, p. 27.
Visto.
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