1.
Introdução:
aplicação nacional do princípio da precaução e a transformação da precaução em
princípio geral de direito
Se tal princípio se afigura
«pacífico» para a doutrina europeia/o mesmo já não se poderá sustentar face à
sua aplicação nos tribunais nacionais – de facto: já há cerca de uma década que
aquele usufrui de reconhecimento jurisdicional por parte dos tribunais
europeus/ainda que, entre nós, persista a controvérsia.
Mas essa polémica em torno do
princípio da precaução não perdura por falta de esclarecimento/aprofundamento
quanto a este – têm ocorrido diversos contributos que deram azo ao cumprimento
do repto de clarificação do princípio.
O princípio da precaução tem-se tornado cada vez mais
preponderante.
Tal princípio impõe-se por representar uma garantia de justiça e
paz intertemporal – com efeito: a sua relevância é fulcral para o apaziguamento
da comunidade – face ao desconforto criado quanto às potenciais consequências
que poderão advir/decorrer de uma acção actual.
Mas não só: através deste princípio aumenta-se a
segurança/reduz-se o risco, recriando-se os índices de confiança em que a
comunidade política deve assentar[1].
Por tudo isto não houve qualquer surpresa no seu acolhimento por
parte dos ordenamentos jurídicos – afigura-se, portanto, útil referir algumas
das suas manifestações:
a) Carta Mundial da Natureza (1982).
b) Declaração do Rio
de Janeiro – no âmbito da Carta das Nações Unidas sobre o Ambiente e
Desenvolvimento (1992).
c) Comunicação da
Comissão Europeia com linhas de orientação sobre o modo de funcionamento do
princípio da precaução - COM (2000).
d) Resolução do
Conselho Europeu que convida os Estados-Membros a reforçar o conhecimento do
princípio da precaução – promovendo a sua clarificação.
e) Lei da Água – Lei
nº58/2005 de 29 de Dezembro.
f) Lei de Bases da
Protecção Civil – Lei nº27/2006 de 3 de Julho.
g) Lei da Conservação
da Natureza e da Biodiversidade – Decreto-Lei nº142/2008 de 24 de Julho.
Isto é: os organismos da UE surgiram
em auxílio dos aplicadores de direito – elaborando importantes diplomas que
consagram «uma espécie de interpretação autêntica do princípio» - tal como já
foi oportunamente referido.
O princípio da precaução é um
princípio geral do direito europeu – c/estatuto constitucional -
pelo que vigora nos vários
ordenamentos jurídicos e ser-lhes-á directamente aplicável.
Com efeito: para a doutrina europeia
tal princípio possui força vinculativa face aos Estados-Membros – uma vez que o
dever de cooperação leal impõe que se aplique o direito nacional à luz dos
princípios conformadores da política ambiental europeia.
Mas advirta-se: o princípio da precaução não se aplica
somente às decisões respeitantes à política ambiental stricto sensu – aplicando-se a todas as matérias em que
estejam em causa actividades/produtos susceptiveis de causar riscos graves a
valores jurídicos de grande relevância [2].
2.
Quando e
como aplicar o princípio da precaução?
a)
Precaução ou
Prevenção
Depois das autoridades
competentes serem chamadas a intervir para evitar a verificação de um risco
futuro há-que aguardar que aquelas definam a sua actuação: se a fundam c/base
no princípio da precaução ou c/base no princípio da prevenção.
O princípio da precaução apenas
intervém mediante situações que importem riscos graves/incertezas
significativas – ou seja: destina-se a controlar riscos hipotéticos ou
potenciais.
O mesmo já não se poderá protelar
a propósito do princípio da prevenção – sendo perceptível qual a efectiva
diferenciação face àquele: este apenas se suscita para que se evite a
consumação de um risco comprovado.
Um perfilha-se
pró-activo/enquanto o outro se afigura manifestamente reactivo – e é
precisamente em função da discrepância existente entre ambos os princípios que
a opção entre «regulação precaucional» ou «regulação preventiva» deve ser
cuidadosamente justificada.
Isto é: saber-se como actuar face
aos riscos constatados – é saber que a tomada de decisão terá de se apoiar em
condições bastante claras de aplicação sob pena de desadequação.
Mas advirta-se para o facto da «parálise pela análise»[3]
não ser a solução - a divergência científica face ao cariz dos riscos em
presença não poderá ser uma desculpa para não se agir até porque a actuação ao
abrigo do princípio da precaução reclama uma regulação urgente dos riscos.
b)
Pressupostos
de aplicação do princípio da precaução
Poderão referir-se 2 pressupostos
aplicativos do princípio da precaução: a existência de riscos graves e a
existência de incertezas significativas.
Este princípio surge para
acautelar a produção de danos que comportem o sacrifício/ponham em causa
valores de relevo incontestável – que, por isso, justificam a protecção, assim,
providenciada – é o caso dos danos ambientais/ecológicos e outros de dignidade
similar ou equiparável.
v Gravidade objectiva dos riscos
Na avaliação objectiva dos riscos
poder-se-á recorrer a critérios doutrinários e legais.
NANCY J.MYERS e
CAROLYN RAFFENSPERGER procederam ao estabelecimento
daqueles que seriam os critérios mais relevantes para qualquer tomada de
decisão – a posição do decisor variará consoante as características
apresentadas pelo próprio risco.
Também foi o caso de STEPHEN DOVERS – apesar de
o ter feito em moldes diferentes.
Mais: mas não é apenas o excurso
doutrinário que releva para o efeito - o regime jurídico de avaliação do
impacte ambiental acaba por oferecer critérios decisivos para o apuramento da
gravidade do risco – são os critérios consagrados na DIRECTIVA Nº 85/337 DE 27 DE
JULHO.
Estes critérios – vertidos no
supra mencionado diploma comunitário – destinam-se a auxiliar o legislador
nacional na definição dos projectos a sujeitar à avaliação de impacto
ambiental: essa decisão irá depender sempre da classificação dos riscos como
pouco/muito graves – algo que poderá resultar da conjugação das características
das actividades ou dos impactes ambientais ou ecológicos das actividades[4]
v Gravidade subjectiva dos riscos
Na avaliação da gravidade dos
riscos não deverá apenas atender-se a indicadores de gravidade objectiva –
factores quantitativos – mas também a indicadores de gravidade subjectiva –
factores qualitativos.
E este entendimento vai de
encontro àquilo que foi afirmado por MICHAEL FRANC: o tratamento jurídico do
risco é antigo (…) o que é novo é a evolução dos próprios riscos e a percepção,
pela sociedade, de quais os riscos admissíveis/tolerados.
Esta percepção do «risco»
conflui, necessariamente, com postura da comunidade mediante a hipótese daquele
se desencadear – e é inegável que o limiar da aceitabilidade social dos riscos
é gradualmente reduzido – ou seja: as exigências são cada vez mais latentes e
isso reflecte-se numa tolerância menor face aos riscos/à aleatoriedade.
Não se poderá, então, ignorar que
além dos riscos cientificamente elevados, há, ainda, riscos socialmente muito
elevados:
o
Os riscos cientificamente elevados são riscos objectivos – a sua gravidade
é mensurável/avaliável – podendo suscitar ou não consciência social.
o
Os riscos socialmente elevados são riscos subjectivos – mesmo que
sejam considerados irrelevantes suscitam sempre ondas de alarmismo social.
Tal como diz ALEXANDRA ARAGÃO
– o dever de avaliar e ter em consideração os
aspectos psico-sociais do risco é proporcional à incerteza científica que
subsiste sobre um determinado risco (…) quanto mais incerteza maior a
importância da «construção social» do risco.
Não podia concordar mais com tal
afirmação: sentir-se receio/medo do desconhecido é algo indissociável da
natureza humana – e o risco – mesmo que praticamente inexistente – pela
incerteza que acarreta faz com que se adira a esse tipo de sentimentos.
E uma postura inerte por parte do
decisor poderá desencadear situações trágicas – há-que pôr cobro ao
sensacionalismo tão-próprio destas situações. [5]
É fulcral que se contenham os
efeitos criados por virtude da opinião pública – e isso só será conseguido se
as instâncias de decisão política tiverem em conta os temores relacionados com
a «percepção social dos riscos»/criarem medidas preventivas para suprimir ou,
pelo menos, limitar o risco a um nível mínimo aceitável.
v A incerteza dos riscos
Tal como já se disse
anteriormente – a incerteza é precisamente o aspecto diferenciador entre o
princípio da precaução e o princípio da prevenção.
Mas não são quaisquer riscos que
requerem a aplicação do princípio da precaução – eles terão de comportar um
grande grau de incerteza; ou seja: se subsistirem dúvidas de relevo, então,
será justificável uma actuação precaucional.
Para ALEXANDRA ARAGÃO as dúvidas no processo decisório ambiental poderão incidir sobre
vários pontos de factualidade relevante:
o Podem ser
incertezas quanto à origem dos danos: quando há danos, mas se
desconhece a causa/quando existe uma causa hipotética para os danos, mas o nexo
causal entre ambos não é claro.
o Podem ser
incertezas quanto à natureza ou gravidade dos danos: quando não
há dúvidas de que uma certa actividade irá provocar danos – mas não se sabe
exactamente quais/quão graves.
o Podem ser
incertezas quanto à verificação dos danos: quando
ainda não há sequer um dano confirmado – havendo apenas suspeitas.
Mas repare-se: a invocação do
princípio da precaução, neste caso, só se justifica quando, apesar de não haver
quaisquer danos comprovados, houver «motivos razoáveis» para os recear – aqui
(…) a verosimilhança é o limite mínimo da
relevância jurídica da incerteza científica (…) e, assim sendo, «verosímil» será um fenómeno que não seja
totalmente absurdo ou irrazoável à luz da ciência actual[6].
JUDITH JONES e SIMON BRONITT também se debruçaram sobre a importância da verosimilhança –
referindo que aquela representa algo
menos do que a probabilidade e mais do que uma remota possibilidade.
E, de facto, com o passar dos
tempos assistiu-se a um desenvolvimento de mentalidades científica/social
– o que encontra respaldo nas
declarações de BOSTJAN
M. ZUPANCIC a
mentalidade «civilizada» [é a] que encara a causalidade num quadro
probabilístico; há-que pensar, então,
o impensável, imaginando e construindo cenários de ocorrências ambientais
indesejáveis (…) mesmo que pouco prováveis[7].
Por isso: mesmo que não se
consiga atestar se tais suspeitas se poderão convolar em riscos – mesmo que o
«e se?» subsista – ter-se-á sempre de fazer tais «simulações conceptuais»; o
imperativo é não se ignorar a possibilidade de ocorrência de um dano sem que se
tenham certezas sobre a incerteza.
Resta dizer-se, ainda, que, quanto
às fontes, a doutrina distingue:
o
A incerteza
ontológica – que deriva da natureza intrinsecamente complexa dos sistemas
estudados/ da sua escala/ do seu carácter aleatório/ do seu carácter dinâmico.
o A incerteza
epistemológica – que tanto poderá resultar da inexistência, inadequação ou
incompletude dos dados científicos/como da existência de dados contraditórios.
Mas, apesar de tudo, ALEXANDRA ARAGÃO
permite-se a
acrescentar um outro tipo: a incerteza hermenêutica – associada às diferentes
interpretações que se fazem da realidade e, portanto, das diferentes visões
quanto à importância do risco.
3.
Bibliografia
Aragão, Alexandra – Aplicação
nacional do princípio da precaução in
Colóquios 2011-2012, Associação dos Magistrados da Jurisdição Administrativa e
Fiscal de Portugal, 2013, p.159 a 185.
Garcia,
Maria da Glória – Princípio da Precaução: lei do medo ou razão da esperança in Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor
José Joaquim Gomes Canotilho, Coimbra, 2012, p. 315-330. - vol. 1
André Gomes, nº22079
[5]
Como diz ALEXANDRA ARAGÃO - para
justificar a importância da construção social do risco: o sentimento de insegurança e o pânico colectivo, mesmo quando
provocados por um risco inexistente, mas que se receia intensamente, podem ter
consequências potencialmente catastrófica.
Visto.
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