Uma
contratação pública emprenhada na protecção do ambiente…cada vez mais
Green Public Procurement.
I.
Introdução
O regime da contratação pública
tal como o que vigora no ordenamento jurídico português é, em vastíssima medida[1],
resultado da transposição de Directivas da União Europeia sobre a matéria. Com
efeito, o Código dos Contratos Públicos (CCP) em vigor em Portugal é fruto da
transposição da Directiva n.º 2004/17/CE e Directiva n.º 200/18/CE, ambas do
Parlamento Europeu e do Conselho, de 31 de Março e, alteradas pela Directiva
n.º 2005/51CE, da Comissão, de 7 de Setembro e rectificadas pela Directiva n.
2005/75/CE, do Parlamento Europeu e da Comissão, de 16 de Novembro.
II.
O Código
dos Contratos Públicos e o Ambiente
Como nos refere Maria João Estorninho[2], a contratação
pública, a par das suas finalidades clássicas, foi-se desenvolvendo por forma a
tornar-se pare cooperante na realização das mais diversas políticas públicas,
nomeadamente ambientais e sociais.
Com efeito, é facilmente visível
no CPP diversas considerações de índole ambiental. Maria João Estorninho vem, alisar, considerar que, em tempos
de crise, faz todo o sentido as entidades adjudicantes, exercerem o seu poder
de compra de uma forma social e ambientalmente interessada ou responsável[3].
São eles:
i.
Desde
logo, no texto Preambular, refere-se
que para efeitos de admissão e exclusão de candidaturas e de propostas, bem
como da sua avaliação e classificação, “confere-se
especial importância aos respectivos aspectos que relevem dos âmbitos social e
ambiental – de resto, no seguimento das orientações perfilhadas pelas
directivas comunitárias que se transpõem. Ou seja, é desejável que os
requisitos mínimos de qualificação dos candidatos, bem como os factores que
densificam o critério de adjudicação e ainda os aspectos vinculados do caderno
de encargos dos procedimentos reflictam, ponderem e valorizem preocupações
sociais e ambientais relacionadas com o objecto do contrato a celebrar”
ii.
Já
no artigo 40.º, CPP, relativo às peças
procedimentais, estatui-se que os aspectos relativos à execução do contrato
constantes das cláusulas do caderno de encargos podem dizer respeito a
condições de índole social ou ambiental relacionadas com tal execução.
iii.
No
artigo 43.º, CCP respeitante aos
elementos da solução da obra, refere-se, no seu n.º 5 que, nos casos previstos
no n.º 1 a 3 do mesmo artigo, o projecto de execução do contrato deverá ser
acompanhado, sempre que tal se revele necessário, dos estudos de carácter
ambiental, incluindo a declaração de impacto ambiental, nos termos da
legislação que se aplique.
iv.
Por
seu turno, o artigo 164.º, CPP,
estatui que no âmbito do concurso limitado prévia qualificação, o Programa de
Concurso deverá ser acompanhada de todos os documentos destinados à
qualificação dos candidatos. Ora, nos termos do seu n.º2, “quando o programa do concurso exigir a apresentação de certificados
emitidos por organismos independentes, nacionais ou estabelecidos noutros
Estados membros da União Europeia, que atestem que o interessado respeita
determinadas normas de garantia de qualidade ou normas de gestão ambiental,
deve referir-se, respectivamente, aos sistemas de garantia de qualidade ou aos
sistemas de gestão ambiental baseados no Sistema Comunitário de Ecogestão e Auditoria
(EMAS) ou no conjunto de normas europeias, e certificados por organismos
conformes com as séries de normas europeias respeitantes à certificação”.
v.
Quanto
aos requisitos mínimos da capacidade técnica, o artigo 165.º, CCP estatui que
estes podem dizer respeito à capacidade dos candidatos adoptarem medidas de
gestão ambiental no decurso da execução do contrato que se pretende celebrar;
Estas
são, pois, as principais referências que o CCP faz em matéria ambiental.
III.
A União
Europeia, a Contratação Pública e o Ambiente
Ultrapassado o paradigma
tradicional da contratação pública, em que esta serviria, tout court, para a realização dos seus objectivos imediatos, há que
olhar para este importante instrumento como forma de prossecução de outros
interesses e objectivos, como já os referidos, ambiental e socialmente
relevantes.
Assim sendo, ao longo dos tempos
é possível destacar o labor das entidades europeias e nacionais, bem como da
jurisprudência do TJUE, em dar relevância a tais considerações ambientais no
seio da contratação pública. Maria João
Estorninho[4], que escreve
activamente sobre este tema, destaca os seguintes marcos:
i.
Livro Verde de Janeiro de 2011
sobre a modernização da política de contratos públicos da UE e os contratos
públicos social e ambientalmente responsáveis[5]
Este documento foi elaborado no
âmbito do processo de revisão das Directivas de 2004 sobre contratação pública
e chama à colação a estratégia Europa 2020 que propugna um crescimento que se
quer tridimensional: inteligente,
sustentável e inclusivo.
Como aí se refere, os contratos públicos devem ser
entendidos como importantes actores no âmbito da estratégia Europa 2020, sendo,
portanto, os instrumentos de mercado para alcançar importantes objectivos, como
sendo: o desenvolvimento de uma economia sedeada no conhecimento e na inovação
(neste sentido, veja-se a importância do princípio da concorrência no âmbito da
contratação pública), a promoção de uma economia
hipocarbónica que utilize de forma eficaz os recursos e que seja
competitiva, bem como, o fomento de uma economia com elevados números de
emprego.
Neste quadro, a defesa pelo meio ambiente é
expressamente como um objecto complementar que deverá ser realizado. Como se
retira do texto do Livro Verde, “outro
objectivo complementar é permitir que as entidades adjudicantes utilizem melhor
os contratos públicos para apoiar objectivos sociais comuns, incluindo a
protecção do ambiente, uma maior eficiência quer a nível dos recursos quer
energético e a luta contra as alterações climáticas”.
Neste sentido, o Livro Verde
propõe uma série de medidas para se alcançarem tais objectivos, como sendo, a
título de exemplo: (i) utilização de critérios de adjudicação em matéria de
eficiência energética, (ii) a exigência de critérios de selecção mais adequados
aquando da avaliação da capacidade dos candidatos para executar o contrato,
permitindo as entidades adjudicantes ter em consideração a sua experiencia e
competência no que respeita a aspectos sociais ou ambientais pertinentes para o
objecto do contrato ou (iii) a utilização de critérios relacionados com o
ambiente, eficiência energética, acessibilidade ou inovação na fase de
adjudicação, e não apenas a nível das especificações técnicas ou das condições
de execução dos contratos (o que leva as empresas a apresentarem propostas que
vão para além do nível fixado nos cadernos de encargos).
ii.
Comunicações Interpretativas da
Comissão de 2001 acerca da integração de considerações sociais e ambientais na
contratação pública
Já antes da apresentação da Estratégia Europa 2020 e
do Livro Verde já se equacionava a possibilidade de integração de considerações
de índole social e ambiental no domínio da contratação pública. Alias, como
salienta a Autora em análise[6],
desde a Cimeira de Cardiff (1998) “que tem vindo a desenvolver-se na Europa
uma estratégia global para a aplicação do princípio da integração ambiental do
artigo 11.º dos Tratados, do qual decorrer que na prossecução de todas as
políticas sectoriais comunitárias devem ser tomadas em consideração exigências
de protecção ambiental”. Nas diversas comunicações da Comissão sobre a
matéria, destaca-se o seguinte:
(i)
É
lícito atender a considerações ambientais em sede de escolha da proposta mais
vantajosa no plano económico global, uma vez que a entidade que lançou o
concurso retira uma vantagem directa das características ecológicas do produto
- Comunicação da Comissão de 1998 sobre os Contratos Públicas na União Europeia;
(ii)
As
preocupações ambientais devem ser atendidas na definição do objecto do contrato
e das especificações técnicas (exigindo-se, a título exemplificativo, a
utilização de determinados materiais “amigos
do ambiente”) – Comunicação Interpretativa da Comissão de 2001 sobre o
Direito Comunitário Aplicável aos Contratos Públicos e as Possibilidades de
Integrar Considerações Ambientais nos Contratos Públicos;
Daqui
resulta, pois, que a Estratégia 2020 e o Livro Verde recuperam algumas destas considerações
da Comissão o que nos leva a considerar que, volvidos 10 anos desde que as mesmas
foram proferidas até à elaboração do Livro Verde, que tais objectivos e medidas
ainda não foram plenamente alcançadas, na medida em que, existe um seu reforço
no apela para a sua consideração no âmbito Livro Verde.
iii.
O Acórdão Concórdia Bus, de 17 de
Dezembro de 2002 (TJUE/Proc. C-513/99)[7]
O TJUE assume-se como um órgão de
extrema importância para a definição do Direito da União Europeia e para o seu
desenvolvimento. Em variadíssimas áreas é possível destacar o seu activismo que,
em última análise, consubstancia-se numa forma de inegável criação
jurisprudencial do Direito[8].
Neste âmbito, cumpre referir que
as Directivas acerca da prestação de serviços, fornecimentos e obras
(anteriores, portanto, às Directivas de 2004 sobre contratação pública) dispunham
um rol exemplificativo de critérios de ponderação para a adjudicação de
contratos públicos mas que, de forma expressa, não incluía quaisquer
considerações em matéria ambiental.
No caso levado a juízo tornou-se,
pois, necessário aclarar se, para efeitos de escolha da proposta economicamente
mais vantajosa, seria possível lanças mão de critérios ambientais. Neste
cenário, o Acórdão Concórdia Bus referiu o seguinte:
(i)
“(…) a entidade adjudicante
decida adjudicar um concurso ao proponente que apresente a proposta
economicamente mais vantajosa, pode tomar em consideração critérios ecológicos,
como o nível de emissões de óxido de azoto ou o nível sonoro dos autocarros,
desde que esses critérios estejam relacionados com o objecto do concurso, não
confiram à referida entidade adjudicante uma liberdade de escolha
incondicional, estejam expressamente mencionados no caderno de encargos ou no anúncio
de concurso e respeitem os princípios fundamentais do direito comunitário, designadamente
o princípio da não discriminação”.
(ii)
“O princípio da igualdade de
tratamento não se opõe à tomada de consideração de critérios relacionados com a
protecção do ambiente, como os em questão na causa principal, apenas pelo facto
de a própria empresa de transportes da entidade adjudicante figurar entre as
raras empresas que têm a possibilidade de propor um material que satisfaça os
referidos critérios”.
Com efeito, o Acórdão Concordia
Bus trouxe consigo a inovação de conciliar a introdução de exigências
ambientais em termos de critério de adjudicação e o princípio da não
discriminação, uma vez que os critérios de adjudicação em apreço têm de ser
objectivos e aplicáveis de forma igual a todas as propostas[9].
Tal critério foi transposto para
as Directivas de 2004 sobre contratação pública, no âmbito das quais se permite
que às entidades adjudicantes satisfazerem as necessidades de protecção do
ambiente, desde que os critérios estejam ligados ao objecto do contrato, não
confiram à entidade adjudicante uma liberdade de escolha incondicional, estejam
indicados de forma expressa e não colidam com os princípios fundamentais.
Estes são os marcos mais
importantes, sem prejuízo de se poderem destacar outros, como sendo o Handbook On Environmental Public Procurement,
a Comunicação Interpretativa de 2008 da Comissão onde se estabelecem metas
para a utilização dos contratos públicos verdes nos Estados-membros.
As novas directivas de
Contratação Pública trazem consigo os seguintes elementos:
(i)
Invoca-se,
expressamente, o artigo 11.º do TFUE (já aqui mencionado), referindo que se
pretende especificar como é que a contratação pública pode contribuir para a
protecção do meio ambiente e para a promoção do desenvolvimento sustentável;
(ii)
No
seu artigo 36.º, referente aos princípios gerais, refere-se que os
Estados-Membros devem tomar as medidas necessárias por forma a garantirem que,
ao executarem os contratos públicos, os operadores económicos respeitam as obrigações
em matéria ambiental;
(iii)
As
entidades adjudicantes que pretendam adquirir obras, bens ou serviços com
características específicas do ponto de vista ambiental devem poder utilizar
determinados rótulos (rótulo ecológico europeu);
(iv)
As
entidades adjudicantes deverão poder exigir a adopção de medidas ou sistemas de
gestão ambiental durante a execução do contrato;
(v)
No
seu artigo 87.º continua-se a prever a doutrina do Acórdão Concordia Bus
aplicável à execução do contrato;
(vi)
Existência
de um anexo relativo às especificações técnicas e a matéria ambiental com elas
relacionada.
IV.
Conclusão
A Contratação Pública é, portanto,
um instrumento de bastante utilidade para a prossecução de objectivos em
matéria ambiental. De se notar que os grandes avanços verificados no âmbito da
contratação pública (v.g. os critérios definidos no Acórdão Concordia Bus
aplicam-se, obviamente, na interpretação dos artigos 74.º e 75.º, do CCP)
deram-se com o labor jurisprudência do Tribunal de Justiça da União Europeia. Quanto
às novas directivas de contratação pública, há que referir que as mesmas passam
a consagrar de forma expressa os objectivos da estratégia 2020 e, tal como as
Directivas de 2004, a doutrina do Acórdão Concordia Bus. Ainda assim, vão mais
longe ao preverem uma série de medidas que possibilitam a prossecução de
objectivos ambientais no âmbito da contratação pública. Ainda assim, nunca nos
podemos esquecer que a protecção do meio ambiente não é um objectivo acabado
com as novas directivas, sendo necessário observar, aquando da sua aplicação,
quais as suas falhas para que, de forma crítica, se possam propor novas
soluções. Mais uma vez, contamos com o jurisprudência do TJUE nesta matéria e
vermos quais serão os próximos desenvolvimentos em matéria ambiental
relacionado com a temática dos Contratos Públicos.
[1] Ainda
que não na totalidade: como se pode retirar do Preâmbulo do Decreto-Lei n.º
18/2008, de 29 de Janeiro, o legislador português não se limitou a transpor as
Directivas Comunitárias sobre Contratação Pública. Como aí se refere, o
legislador português criou um “conjunto
homogéneo de normas relativas aos procedimentos pré-contratuais públicos, pelo
que o seu conteúdo vai além da mera reprodução das regras constantes das
referidas
directivas”.
[2]V. Maria
João Estorninho, Direito
Europeu dos Contratos Públicos, Coimbra, Almedina, 2006, pp. 7 e seguintes.
[3] V.
Maria João Estorninho, Curso
de Direito dos Contratos Públicos, Coimbra, Almedina, 2013, pp. 417 e
seguintes.
[4] V.
Maria João Estorninho, Curso…,
pp. 419 e ss.
[5] Texto
disponível em http://eurlex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=COM:2011:0015:FIN:PT:PDF
[6] V.
Maria João Estorninho, Curso…,
p. 421
[8] Neste
sentido, veja-se o texto de Maria Luísa Duarte, o Ramo e a Árvore – a propósito do Direito da
União Europeia, anotação sobre botânica jurídica, in Revista de Direito Público, 2009, Ano 1, n.º1, pp. 247-255.
[9] Neste
sentido, V. Maria João Estorninho, Curso…, p. 427
Visto.
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